REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1191 del 2003, proposto da:

Monaco Luigi, Condominio Nuova Pieve, Perrando Giacomo,, Pescio Angelo, rappresentati e difesi dall'Avv. Armando Gamalero, con domicilio eletto presso l’Avv. Armando Gamalero in Genova, Via Porta D'Archi 1/10; contro Comune di Varazze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso l’Avv. Piergiorgio Alberti in Genova, Via Corsica 2/11;

per l'annullamento del provvedimento dirigenziale del 20.06.03 assunto dal comune di Varazze di diniego alla DIA avente ad oggetto l’installazione di una sbarra automatica a servizio del condominio ricorrente; del provvedimento dirigenziale del 2.12. 03 che, all’esito del riesame, ha rinnovato il diniego all’esecuzione della DIA avente ad oggetto lo stesso intervento.

E per la condanna al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità degli atti impugnati. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Varazze; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 08/05/2008 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO I ricorrenti, in proprio nella qualità di condomini, ed il condominio hanno collettivamente impugnato i dinieghi opposti dal comune di Varazze all’esecuzione della DIA avente ad oggetto l’installazione di una sbarra automatica a servizio del condominio su tratto di strada denominata “Ragazzi del 99”. Nelle premesse dell’atto introduttivo si deduce in fatto che: la strada d’accesso all’immobile condominiale è di proprietà condominiale e, non avendo sbocco su luogo pubblico, è a servizio esclusivo di esso; in occasione della transazione intercorsa con l’impresa attuatrice del piano di recupero che utilizzava abusivamente la strada, s’è presentata la DIA avente ad oggetto l’installazione della sbarra posizionata oltre il tratto iniziale della strada destinato esso sì, in forza della richiamata scrittura privata transattivi, ad uso pubblico; il comune di Varazze con i provvedimenti impugnati,” - il primo fondato sui pareri rispettivamente assunti dal collegio di vigilanza del piano di recupero e dal Sindaco che ha attinto alla “sua personale conoscenza, il secondo (gravato con motivi aggiunti) adottato in sede di riesame disposto con ordinanza cautelare - ha denegato l’efficacia della DIA sulla scorta della natura pubblica della strada e/o dell’uso pubblico di essa. L’impugnazione è affidata ai vari motivi che, in ragione di omogenee censure, sono rubricati secondo il seguente ordine: Violazione e falsa applicazione dell’art. 825 c.c. Eccesso di potere sotto vari profili; Violazione art. 825 c.c. sotto altro profilo: Violazione d. Lgs. 18 agosto 2002 n. 267, incompetenza; Eccesso di potere per carenza di motivazione; Violazione dell’art. 31 l. 17 agosto 1942 n. 1150 come modificato dall’art. 10 l. 6 agosto 1967 n. 765; violazione artt. 2946 c.c. La proprietà condominiale della strada sarebbe deducibile da tutta una serie di indici univocamente convergenti, e segnatamente: la titolarità dominicale desumibile dalla certificazione catastale; l’uso esclusivo da parte dei condomini; la funzionalità a servizio del condominio non essendo la strada destinata a collegare altri immobili o altre vie d’accesso. Fatti tutti, a giudizio dei ricorrenti, indiscutibilmente acclarati sia in sede di verificazione che per effetto della disposta CTU. Sicché a nulla rileverebbe la qualificazione della strada - ex adverso sostenuta dall’amministrazione resistente - come opera di urbanizzazione primaria realizzata in base alla convenzione urbanistica accessiva alla licenza edilizia n. 19521/109 del 16.12.74 e alla sua denominazione di “via Ragazzi del 99” di cui alla deliberazione consiliare del 26.03.85. La situazione di fatto, sedimentatasi longe et ultra con il decorso del tempo, deporrebbe, seguendo il filo conduttore del ragionamento espresso nel ricorso contenente motivi aggiunti, comunque per la titolarità esclusiva ostativa alla servitù d’uso pubblico, reclamata in alternativa dall’amministrazione resistente. Il comune di Varazze si è costituito eccependo l’improcedibilità del ricorso, ed instando per la sua infondatezza. Disposta CTU; in esito; alla pubblica udienza dell’8.05.08 la causa su richiesta delle parti è stata trattenuta in decisione. DIRITTO I ricorrenti, in proprio nella qualità di condomini, ed il condominio hanno collettivamente impugnato i dinieghi opposti dal comune di Varazze all’esecuzione della DIA avente ad oggetto l’installazione di una sbarra automatica a servizio del condominio. In limine va respinta l’eccezione d’improcedibilità del ricorso sollevata dal comune di Varazze sul rilievo che il provvedimento adottato in sede di riesame, impugnato con motivi aggiunti, assorbendo il primo diniego gravato in principalità, farebbe venire meno l’interesse a coltivare il ricorso. In realtà , oltre all’omologo contenuto negativo, anch’esso ostativo all’efficacia della DIA, l’atto di riesame è meramente esecutivo della misura cautelare disposta da questo Collegio sulla domanda incidentale di tutela cautelare. Sicché, in aderenza alla sua genesi processuale, non assorbe affatto il diniego (atto invece sostanzialmente amministrativo) impugnato in via principale autonomamente e permanentemente lesivo dell’interesse fatto valere in giudizio. Nel merito il ricorso è peraltro infondato. Innanzitutto va esattamente individuato il thema decidendum. È, va sottolineato, la legittimità dei provvedimenti di diniego d’efficacia della DIA avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori di apposizione della sbarra su parte della strada denominata via “Ragazzi del 99”, l’oggetto del giudizio. La titolarità del diritto dominicale della via d’accesso è invece accertamento incidentale, ovverosia costituisce l’antecedente logico-giuridico per verificare, alla luce ed entro i limiti delle censure proposte, la legittimità del diniego adottato senza che, conseguentemente, la relativa statuizione abbia ad esempio attitudine ad acquistare autorità di cosa giudicata. Aggiungasi che il relativo accertamento in via principale, o secondo il lessico processuale civilista su causa pregiudiziale, essendo inerenti a posizioni giuridiche che hanno consistenza di diritto soggettivo, è sottratto alla cognizione (anche in sede di giurisdizione esclusiva) del giudice amministrativo (da ultimo, Cons. St. Sez. Vi 19 marzo 2008 n. 1185). Nel caso che ne occupa, la titolarità della strada rileva unicamente quale requisito di fatto per affermare la legittimazione all’intervento edilizio, denegato dall’amministrazione proprio con riferimento alla carenza di esso. Così circoscritto l’oggetto del giudizio, va richiamato l’indirizzo giurisprudenziale che non onera l’amministrazione di specifici approfondimenti in ordine alla titolarità dell’area interessata alla costruzione (cfr., Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2007 n. 1206; Id, sez. IV, 22 giugno 2000 n. 3525): viceversa, colui che richiede il titolo edilizio o intende eseguire i lavori è tenuto a dimostrare, almeno prima facie, la disponibilità giuridica di essa. Nel caso in esame i ricorrenti non hanno affatto assolto tale onere. Anzi affatto antitetica alla pretesa sostanziale fatta valere è l’emergenza processuale.. È infatti dirimente la circostanza che la strada in oggetto è stata realizzata quale opera di urbanizzazione primaria a scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti per la costruzione di un fabbricato di civile abitazione, sulla scorta della convenzione accessiva alla relativa licenza edilizia (n. 19521/109). L’opera di urbanizzazione è opera pubblica in senso stretto: per un verso è destinata a soddisfare esigenze di urbanizzazione che naturaliter sono pubbliche; per l’altro, il Comune ha il pieno controllo di tali opere, che sono infatti destinate ad essergli cedute per consentire la fruizione da parte di tutti gli utenti della zona. E’ sintomatico a riguardo richiamare l’arresto della Corte di Giustizia sentenza 12 luglio 2001 che ha ritenuto illegittima la normativa nazionale che consente ai lottizzanti la realizzazione diretta dei lavori, a scomputo degli oneri di urbanizzazione, perché in contrasto con la direttiva comunitaria, la quale per la progettazione e l’appalto di lavori pubblici impone il ricorso alla gara a fine di garanzia del mercato. Secondo il giudice comunitario lo scomputo della spesa rende l’accollo dell’opera onerosa per il comune e quindi da luogo a un contratto d’appalto di lavori pubblici. In definitiva s’è affermata, anche in quella sede, la natura pubblica, sia soggettivamente che oggettivamente, dell’opera di urbanizzazione primaria. Qualificazione ribadita da ultimo dal codice degli appalti pubblici. Tal’è il dato saliente, sussistente per tabulas, e richiamato dall’amministrazione per negare efficacia alla DIA, proposta invece sull’antitetico presupposto della titolarità del diritto di proprietà del condominio sulla strada. Né gli elementi di fatto invocati dai ricorrenti sul punto sono dirimenti: - la certificazione catastale della area occupata dalla strada a nome della società costruttrice depone nel senso che l’amministrazione non ha ancora - inspiegabilmente - assolto alla relativa iscrizione a suo favore;- il decorso del tempo, oltretutto in mancanza di indici oggettivi che attestino il pacifico, pubblico e continuato possesso esclusivo della strada (da sempre contestato: cfr. atto di transazione a cui fanno riferimento gli stessi ricorrenti), non fa venir meno il diritto di proprietà pubblica;- la morfologia della strada, non inserita in una rete viaria, oltre ad essere un dato neutro rilevante nell’ipotesi in cui difetti il requisito della sussistenza del titolo pubblico nel caso di specie invece presente (cfr. convenzione di lottizzazione), è inoltre smentita dalla conclusioni dello stesso CTU ( sul punto richiama la CTP) che dà conto del fatto che la strada consentiva di raggiungere il vecchio ospedale ora destinato a casa di ricovero degli anziani. Conclusivamente, entro i precisati limiti, il ricorso deve essere respinto. Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite ivi comprese quelle di CTU in considerazione del fatto che la situazione d’incertezza sulla proprietà della strada è in parte imputabile al fatto che il Comune resistente non ha dato seguito alle forme di pubblicità conseguenti all’esecuzione-adempimento dalla convenzione urbanistica P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Prima, respinge il ricorso. Spese di lite compensate. Ordina ai ricorrenti in solido e al Comune di Varazze, per la metà ciascuno, il pagamento della CTU che si liquida in complessivi 2800 euro, oltre diritti e contributi dovuti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 08/05/2008 con l'intervento dei Magistrati: Santo Balba, Presidente Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore Paolo Peruggia, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/07/2008