REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio- Sede di Roma -Sezione III quater composto dai seguenti magistrati: Dr. Mario Di Giuseppe - Presidente Dr. Linda Sandulli - Consigliere relatore Dr. Carlo Taglienti - Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 3133 del 2008 proposto da Marcelli Giorgio, rappresentato e difeso dall’avvocato Corrado Morrone ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Viale XXI Aprile n. 11; CONTRO L’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma C, in persona del rappresentante legale in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriella Mazzolli e Barbara Bentivoglio ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma Viale dell’Arte 68; per l’annullamento del provvedimento di cui alla nota dell’AUSL Roma C, UOC, Attività Legale, dell’8 febbraio 2007, protocollo 7655, di diniego di accesso ai documenti e agli atti amministrativi richiesti ex art. 22 l. 241 del 1990; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti della causa; Nominato relatore all’Udienza in Camera di Consiglio del 14 maggio 2008 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ; ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Dirigente medico nella disciplina di medicina legale il dr. Marcelli ha preso servizio presso l’Azienda intimata a partire dal 30 ottobre 2005, a seguito di mobilità. Riferisce di aver “sofferto” varie illegittimità tra le quali - prima per ordine di importanza - è quella del mancato riconoscimento di permessi espressamente ammessi dalla normativa di settore e richiesti a vario titolo come per assistenza ai genitori colpiti da grave handicap e per assolvere ad incarichi esterni, consentiti dalla medesima normativa. Assume che la mancata fruizione dei congedi richiesti gli ha procurato un danno economico materiale oltre che morale. Riferisce anche di aver portato la sua vicenda all’attenzione del Servizio attività legale dell’Azienda, nell’ottobre 2006, anche in considerazione degli atti di diffida dal medesimo rivolti all’AUSL. Soggiunge di aver fornito, sempre, adeguata motivazione in relazione ad ogni istanza e di aver ottenuto un incontro per il 7 novembre 2006 con l’avvocato Mazzoli presso la sede legale “per considerare le richieste inoltrate a questa amministrazione”. In esito a tale incontro sarebbe stata riconosciuta la fondatezza delle sue doglianze ed avrebbe ottenuto somme illegittimamente trattenute dall’Azienda. Ha presentato formale istanza di accesso alla documentazione che lo riguarda, al fine di valutare la situazione e procedere, eventualmente, in altre sedi alla tutela dei suoi interessi, senza ottenere quanto richiesto. Impugna il diniego all’accesso pronunciato dall’Azienda intimata e deduce i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 24 della legge n. 241 del 1990 come modificato dalla legge n. 15 del 2005 e dei principi generali in tema di accesso. Violazione dell’articolo 3 della medesima legge. Violazione dell’articolo 2 della legge n. 200 del 26 gennaio 1996 e del dPR n. 184 del 12 aprile 2006. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione dell’articolo 97 della Costituzione e dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento. 2) In via subordinata i medesimi principi e le medesime norme sotto diverso profilo. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha contestato le argomentazioni addotte dal ricorrente chiedendo il rigetto del gravame. All’udienza del 14 maggio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Dirigente medico nella disciplina di medicina legale presso l’Azienda intimata, a partire dal 30 ottobre 2005, il dr. Marcelli, dopo aver contestato alla medesima Azienda la mancata concessione di permessi retribuiti e la rigidità dell’orario impostogli, ha chiesto, con nota del 22 gennaio 2008 di “prendere visione dei documenti amministrativi del procedimento concluso con l’emanazione del provvedimento finale favorevole ….contenuti nel relativo fascicolo “. Si è visto negare l’accesso in applicazione dell’articolo 24 della legge n. 241 del 1990 che ad avviso dell’azienda resistente sarebbe applicabile nella specie, rientrando la questione del ricorrente in una fase contenziosa e non meramente amministrativa ed essendo i pareri resi dai legali e per tale ragione, sottratti all’accesso, secondo gli articoli 622 c.p. e 200 cpp, e secondo l’articolo 2 del dPCM n. 200 del 26.1.1996, contenente le norme per la disciplina di categorie e documenti dell’Avvocatura dello Stato. L’ultima disposizione, in particolare, ancorché riguardante gli atti dell’Avvocatura dello Stato troverebbe applicazione anche al di fuori dell’ambito della difesa erariale in quanto sarebbe ricognitiva dei principi applicabili nella materia. La ricostruzione della vicenda fatta dall’Amministrazione resistente non viene condivisa dal Collegio. Sul punto, ritiene di dover richiamare l’orientamento consolidato del giudice amministrativo, secondo il quale:” Ai sensi del combinato disposto di cui agli art. 10 d.P.R. n. 554 del 1999 e 24 l. n. 241 del 1990, sono sottratte all'accesso le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell'impresa posto che la definizione di "riservata" data ai suddetti atti dall'art. 31 bis l. n. 109 del 1994, denota come il legislatore abbia voluto impedire la diffusione delle surriferite relazioni al di fuori delle amministrazioni cui sono indirizzate, in quanto si inseriscono in una controversia in atto o potenziale tra l'Amministrazione e l'appaltatore concernente l'esecuzione del contratto, nella quale si fronteggiano interessi di natura patrimoniale e che solo indirettamente, per le possibili conseguenze sulla finanza pubblica, presentano riflessi di ordine pubblicistico; tale divieto, viceversa, non opera nei confronti di un parere legale che, laddove oggettivamente correlato ad un procedimento, assume valenza endo - procedimentale, decadendo a ruolo di mero elemento istruttorio (Consiglio Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2163) e, sempre sul medesimo tema il principio secondo il quale: “Gli scritti defensionali degli avvocati, siano essi del libero foro o appartente ad uffici legali di enti pubblici, sono esclusi dall'accesso in quanto il segreto professionale è specificamente tutelato dall'ordinamento. Nell'ambito degli atti coperti da segreto, come tali sottratti all'ostensione, rientrano in linea generale gli atti redatti dai legali e dai professionisti in relazione a specifici rapporti di consulenza con l'amministrazione, detto segreto gode di una tutela qualificata, enucleata dalla disciplina dettata dagli art. 622 c.p. e 200 c.p.p. Debbono quindi ritenersi accessibili i soli pareri resi, anche da professionisti esterni all'amministrazione, che si inseriscono nell'ambito di un'apposita istruttoria procedimentale, posto che in tale evenienza il parere è oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo, mentre debbono ritenersi coperti da segreto i pareri resi dopo l'avvio di un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale, od anche meramente amministrativo), oppure dopo l'inizio di tipiche attività precontenziose, quali la richiesta di conciliazione obbligatoria che precede il giudizio in materia di rapporto di lavoro. (Consiglio Stato, sezione V, 2 aprile 2001 , n. 1893). Più recentemente, è stato affermato che: “Ai fini dell'opposizione del segreto professionale alle istanze di accesso agli atti, ai sensi dell'art. 24 comma 1 l. 7 agosto 1990 n. 241 e dell'art. 2 d.P.C.M. 26 gennaio 1996 n. 200 (Regolamento recante norme, per la disciplina di categorie di documenti formati o comunque rientranti nell'ambito delle attribuzioni dell'Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso), occorre distinguere fra pareri legali resi in relazione a contenziosi (sottratti al diritto di accesso) e pareri legali che rappresentano, anche per effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso; solo il primo tipo di pareri, infatti, è sottratto all'accesso, in quanto non è la sola natura dell'atto a giustificarne la segretezza, ma la funzione che l'atto stesso svolge nell'azione dell'amministrazione. (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 26 gennaio 2007, n. 38). Alla luce della giurisprudenza richiamata, alla quale, peraltro, fa riferimento la stessa difesa dell’Azienda, è facile osservare che il punto di discrimine tra l’ostensibilità o meno del parere reso da un legale, esterno o interno ad un ente, non è costituito dalla natura dell’atto ma dalla sua funzione. Se il parere viene reso in una fase endoprocedimentale, prodromica quindi ad un provvedimento amministrativo, lo stesso è ammesso all’accesso mentre se viene reso in una fase contenziosa o anche precontenziosa, l’accesso è escluso a tutela delle esigenze di difesa. Fatta questa precisazione il Collegio ritiene necessario rilevare quale sia l’ambito riconosciuto al diritto d'accesso ai documenti amministrativi, nel nostro ordinamento, che è quello di un margine amplissimo riconosciuto sia come risposta effettiva al principio di trasparenza dell’agire pubblico sia come esigenza di garantire la possibilità della cura e della difesa di interessi giuridici da parte dei singoli. Diritto che è destinato a prevalere su quello alla riservatezza dei terzi e che non può risolversi in una clausola di stile, ma dev'essere garantito in relazione alla situazione di fatto e di diritto nella quale la domanda d'accesso s'inserisce e tale effettività deve essere controllabile dal giudice dell'accesso. (Consiglio Stato, sez. V, 3 aprile 2000, n. 1916). Perché un diritto di tale portata subisca una limitazione è necessario, pertanto, che si sia in presenza di una fattispecie tipica e certa quale, secondo la giurisprudenza richiamata, un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale, od anche meramente amministrativo intendendo per tale il contenzioso avviato con ricorso amministrativo) in atto, oppure che si sia in presenza dell'inizio di tipiche attività precontenziose, quali la richiesta di conciliazione obbligatoria che precede il giudizio in materia di rapporto di lavoro e non si tratti di un procedimento amministrativo. Ne consegue che, in mancanza di un vero e proprio contenzioso o di una fase precontenziosa come quelle accennate, non può essere ritenuto sufficiente ad escludere l’esercizio di tale diritto un procedimento amministrativo preordinato a fare chiarezza interpretativa sulle norme da applicare ed idoneo all’eliminazione di un possibile o potenziale conflitto tra uffici o tra dipendenti all’interno dell’amministrazione. Ciò, ancor più se il procedimento relativo, come nella specie, si è concluso con l’adozione di un provvedimento favorevole all’istante, facendo venir meno anche le pretese esigenze di riservatezza riguardanti l’attività defensionale. I pareri degli uffici legali interni, espressi nell’ambito di tale procedura costituiscono una fase istruttoria del provvedimento conclusivo e lo giustificano (in tanto i soldi sono stati erogati in quanto quello o quei pareri hanno giustificato l’esborso) sicchè essi restano assorbiti nel procedimento senza che se ne possa negare l’accesso. Nessun vincolo di segretezza, quindi, che non può operare in quanto il principio della riservatezza recede qualora il parere costituisca una fase di un procedimento amministrativo in atto. Se si ammettesse, del resto, che in presenza di qualunque contrasto interpretativo sull’applicazione delle norme di un settore si ricade, automaticamente, in una fase contenziosa si arriverebbe a circoscrivere pesantemente – e ingiustificatamente – lo stesso ambito di operatività del diritto di accesso stabilito dagli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 con sacrificio del diritto di difesa del richiedente l’accesso. Nel caso del dr. Marcelli inoltre, non può non rilevarsi che a fronte della richiesta di tutta la documentazione relativa alla questione trattata in ordine alle sue istanze su permessi, orari e assegnazione di materiale, l’Amministrazione resistente ha opposto un generale diniego di accesso giustificandolo con il richiamo al segreto professionale dei pareri legali resi e ha escluso così dall’accesso tutta la documentazione compreso quella adottata dagli uffici della medesima Azienda rispetto ai quali nessun impedimento all’accesso è comunque configurabile. Il ricorso deve essere pertanto accolto. Le spese di lite in considerazione della natura della questione trattata possono essere compensate tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sede di Roma - Sezione III quater Accoglie il ricorso proposto da Marcelli Giorgio, meglio specificato in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato dichiarando l’obbligo dell’Azienda resistente di consentire l’accesso alla documentazione richiesta. Compensa le spese di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 14 maggio 2008