REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA LECCE TERZA SEZIONE Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI - Presidente TOMMASO CAPITANIO - Primo Referendario, relatore SILVIO LOMAZZI - Referendario ha pronunciato la seguente SENTENZA A) sul ricorso n. 260/2008, proposto da IMAGO Società cooperativa (mandataria) e ARTICOLO NOVE S.r.l. (mandante), in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Pietro Quinto, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via Garibaldi, 43, contro COMUNE di TRICASE, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa, in Lecce, Via Paladini, 50, e nei confronti di – INFRACOM ITALIA S.p.A., in qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. con CENTRO SERVIZI S.a.s. di DRUETTA M. & C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Fracanzani, e con lo stesso elettivamente domiciliata presso la Segreteria TAR, in Lecce, Via Rubichi, 23/A; – CENTRO SERVIZI S.a.s. di DRUETTA M. & C., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita, per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, – della determinazione dirigenziale del Settore Lavori Pubblici del Comune di Tricase n. 152 del 12.2.2008 avente ad oggetto: “P.O.R. Puglia 2000/2006 – P.I.S. n. 14 – Azione C Affidamenti servizi di sistema beni culturali del Sud Salento – Approvazione verbali di gara” e di aggiudicazione all’a.t.i. INFRACOM ITALIA S.p.A. – CENTRO SERVIZI S.a.s.; – di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ed in particolare dei verbali di gara, della nota prot. n. 0002349 dell’8.2.2008; del verbale di consegna anticipata dei lavori e, ove esistente, del contratto; e per il risarcimento dei danni subiti e subendi; B) sui motivi aggiunti al predetto ricorso, notificati in data 7 e 8.4.2008 e depositati in data 17.4.2008; C) sul ricorso incidentale, proposto da INFRACOM S.p.A., rappresentata e difesa come sopra, per l’annullamento dei medesimi atti già impugnati con il ricorso principale, nella parte in cui l’a.t.i. IMAGO-ARTICOLO NOVE non è stata esclusa per irregolarità dell’offerta o, quantomeno, penalizzata in sede di attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica. Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso principale; Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso principale; Visto il decreto presidenziale 27.2.2008, n. 147, recante l’accoglimento della domanda di concessione di misure cautelari inaudita altera parte; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata INFRACOM; Visto il ricorso incidentale; Visti i motivi aggiunti al ricorso principale; Uditi nella pubblica udienza del 25 giugno 2008 il relatore, Primo Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Quinto e De Giorgi Cezzi (quest’ultima anche in sostituzione di Fracanzani); Visto il dispositivo di sentenza 27.6.2008, n. 15. FATTO 1. Le ditte ricorrenti, dapprima con il ricorso introduttivo e poi con i motivi aggiunti, impugnano i provvedimenti con cui il Comune di Tricase ha aggiudicato all’a.t.i. controinteressata l’appalto relativo ai servizi afferenti il sistema dei beni culturali del Sud Salento, e ciò all’esito di una gara alla quale sono state ammesse solo le a.t.i. che in questo giudizio sono, rispettivamente, ricorrente e controinteressata (nonché ricorrente incidentale). IMAGO e ARTICOLO NOVE censurano l’operato del Comune per i seguenti profili: (a) all’aggiudicatario è stato consentito, inammissibilmente, di modificare l’offerta dopo la gara e su richiesta della medesima Amministrazione, nonostante l’offerta stessa fosse in aumento rispetto al prezzo a base di gara e dunque da escludere senza necessità di chiedere chiarimenti; (b) l’a.t.i. INFRACOM non ha indicato nella propria offerta il nominativo del responsabile tecnico del servizio, nonostante ciò fosse imposto dal bando; (c) analogamente, non tutti i catalogatori/archivisti indicati dall’a.t.i. INFRACOM nell’offerta collaborano con l’azienda da almeno sei mesi (e anche tale requisito era richiesto obbligatoriamente dal bando); (d) le ditte aggiudicatarie non sono iscritte alla CCIAA per lo specifico settore a cui si riferiscono le prestazioni dedotte nel capitolato d’appalto; (e) la ditta Palingenesi, delle cui prestazioni INFRACOM ha dichiarato di volersi avvalere ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, non è iscritta alla CCIAA da almeno tre anni, come prescritto dal bando, e inoltre la stessa ha comprovato lo svolgimento di un servizio che non rientra fra quelli dedotti nel capitolato d’appalto; (f) la mandante CENTRO SERVIZI ha dichiarato di aver svolto solo servizi di informatizzazione e non anche tutte le altre attività previste dal capitolato; (g) i poli bibliotecari presso i quali CENTRO SERVIZI ha svolto i servizi dichiarati non operano nell’ambito del sistema SBN, per cui i servizi stessi non potevano concorrere ad integrare il fatturato minimo richiesto dal bando ai fini dell’ammissione; (h) INFRACOM ha, in violazione del bando, indicato il medesimo soggetto come incaricato di due diverse attività (direttore di attività e responsabile attività di catalogazione), il che significa che l’a.t.i. non garantisce l’ottimale svolgimento dei servizi, non potendo la stessa persona svolgere compiti diversi nell’ambito del medesimo appalto; (i) CENTRO SERVIZI non ha effettuato il sopralluogo tecnico preventivo, né INFRACOM ha dichiarato di effettuare il sopralluogo anche per conto della mandante. 2. Si sono costituiti sia il Comune di Tricase che INFRACOM, la quale, oltre a resistere al ricorso principale, ha proposto ricorso incidentale, in cui sostiene che l’a.t.i. capeggiata da IMAGO andava esclusa (o penalizzata nel punteggio) in quanto: - l’offerta economica è stata calcolata scorrettamente e dunque la stessa è indeterminata; - l’a.t.i. IMAGO/ARTICOLO NOVE non possiede la capacità tecnica con riguardo a tutte le prestazioni previste dal capitolato; - gli elaborati presentati dall’a.t.i. ricorrente principale non sono siglati su tutte le pagine dai legali rappresentanti delle due ditte, il che era imposto a pena di esclusione dall’art. 3, comma 6, del bando. 3. Dopo che con il decreto presidenziale n. 147/2008 è stata accolta la domanda di concessione di misure cautelari inaudita altera parte, alla pubblica udienza del 25 giugno la causa è stata trattenuta per la decisione di merito. DIRITTO 1. Il ricorso incidentale è fondato, dal che consegue l’inammissibilità del ricorso principale. Ciò impone la trattazione preliminare dell’eccezione di inammissibilità del gravame incidentale, formulata dalla difesa di IMAGO e ARTICOLO NOVE sul presupposto che dalla relata di notifica risulta che il ricorso incidentale è stato notificato alle suddette imprese presso il procuratore costituito e non a quest’ultimo personalmente. Tale modus operandi si porrebbe in violazione dell’art. 37 del T.U. n. 1054/1924 e renderebbe nulla la notifica (tale vizio non sarebbe nemmeno sanato, ai sensi dell’art. 17 del R.D. n. 642/1907, dalla successiva costituzione in giudizio della parte intimata – così TAR Lazio, III, n. 1560/2007). Peraltro, il Collegio non ritiene di condividere l’eccezione, in quanto: - è vero che l’art. 37 del T.U. n. 1054/1924 stabilisce che il ricorso incidentale va notificato, presso il domicilio eletto, all’avvocato costituito (la quale regola è diretta conseguenza della considerazione che la scelta della strategia processuale da adottare a seguito della notifica del ricorso incidentale rientra fra i compiti del procuratore costituito), ma ciò non implica di per sé l’inesistenza della notifica. Una conseguenza di tal genere si verifica, invece, nel caso in cui, ad esempio, l’atto venga notificato al procuratore costituito presso il suo domicilio reale e non presso il domicilio eletto (così Cons. Stato, VI, n. 565/1987); - pertanto, dovendosi al limite parlare, nel caso di specie, di nullità della notifica (anche se la nullità, ex art. 156, commi 1 e 2, c.p.c., può essere dichiarata solo nei casi previsti dalla legge o quando l’atto manca dei requisiti formali necessari per il conseguimento del suo scopo, il che non si verifica nella specie) viene in evidenza il principio generale di cui all’art. 160 c.p.c. (secondo cui “La notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia, o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data salva l'applicazione degli articoli 156 e 157…”), il quale consente al giudice di evitare la declaratoria di nullità di un atto processuale quando questo abbia comunque raggiunto il suo scopo. Nella presente controversia le ricorrenti principali hanno esplicato attività difensiva a seguito della notifica del ricorso incidentale, per cui l’atto ha raggiunto il suo scopo; - nella decisione del TAR Lazio richiamata dalla difesa dell’a.t.i. IMAGO, in effetti, l’inammissibilità del ricorso incidentale viene fatta discendere dalla nullità della notifica, mentre viene categoricamente esclusa la sanatoria ex art. 17 reg. proc. o, meglio, ex art. 160 c.p.c. Nella sentenza del TAR Lazio viene richiamata una risalente decisione dell’Adunanza Plenaria – n. 18 del 1963 – la quale, peraltro, non si è dilungata molto sul punto, limitandosi a richiamare la disposizione dell’art. 37 T.U. n. 1054/1924; - il Tribunale, al contrario, ritiene che la predetta regola (che è peculiare del processo amministrativo, non trovando essa corrispondenza nell’art. 371 c.p.c., il quale prevede che la notifica del ricorso incidentale per cassazione va fatta alla parte personalmente e non al procuratore costituito. Peraltro, una regola analoga a quella dell’art. 37 T.U. n. 1054/1924 - nonostante l’eadem ratio - non è stabilita nemmeno per la proposizione dei motivi aggiunti, i quali vanno notificati alla parte personalmente, sia pure presso il procuratore costituito, laddove le parti intimate si siano costituite dopo la notifica del ricorso introduttivo) vada comunque interpretata ed applicata alla luce del principio generale di cui all’art. 160 c.p.c., il quale, ferma restando la sacralità che in generale deve contraddistinguere gli atti del giudizio, impone al giudice di seguire un criterio esegetico sostanziale in tema di sanabilità degli atti processuali nulli. 2. Nel merito il ricorso incidentale risulta fondato, nella parte in cui l’a.t.i. INFRACOM asserisce che le ricorrenti principali andavano escluse dalla gara per non avere sottoscritto in tutte le pagine i prospetti e gli elaborati relativi all’offerta tecnica e stabiliti nel successivo art. 5 (art. 3, comma 6, del bando). In punto di fatto, si deve rilevare che nella seduta di gara del 13.12.2007 (verbale n. 11) la commissione ha rilevato che tutti gli elaborati presentati dall’a.t.i. IMAGO e menzionati nel corpo del medesimo verbale risultavano privi di sottoscrizione su tutte le pagine. Per tale ragione, la commissione ha ritenuto di dover approfondire la questione, aggiornando i lavori al giorno 18.12.2007; in questa sede, mentre due componenti hanno ritenuto che l’a.t.i. IMAGO/ARTICOLO NOVE avesse violato palesemente l’art. 3, commi 6 e 12, del bando, i restanti membri dell’organo di gara, muovendo da un’interpretazione improntata al favor partecipationis e ritenendo che sussistesse una discrasia fra le disposizioni del comma 6 e quelle del comma 7, hanno deciso di ammettere il raggruppamento odierno ricorrente. In particolare, la commissione, a maggioranza, ha considerato decisivo il fatto che il comma 6, pur prevedendo che i prospetti e gli elaborati da allegare all’offerta dovevano essere firmati su tutte le pagine dai legali rappresentanti delle imprese accorrenti (nel caso delle a.t.i. di tutte le imprese raggruppate), non specificava quali elaborati dovessero essere siglati con tale modalità e che quindi, a questo proposito, ci si doveva rifare alle previsione del successivo comma 7 (il quale, invece, indica puntualmente quali documenti andavano siglati su tutte le pagine). Ora, fermo restando che le commissioni di gara non debbono necessariamente deliberare all’unanimità e che una decisione assunta a maggioranza non è per ciò solo illegittima, il Tribunale ritiene che l’interpretazione corretta delle clausole del bando disciplinanti lo specifico punto è quella condivisa dalla minoranza dei componenti della commissione, mentre quella adottata a maggioranza – probabilmente ispirata al principio del favor partecipationis – è illegittima. Pur dovendosi rilevare una certa sovrabbondanza delle clausole di gara per quanto attiene la sanzione dell’esclusione in caso di inosservanza di alcuni precetti (in effetti, tale sanzione viene richiamata sia in alcune disposizioni aventi portata generale – ad esempio, art. 3, comma 12 – sia all’interno di prescrizioni aventi oggetto più specifico e puntuale – art. 3, commi 6 e 7 – il che poteva ingenerare dubbi circa l’individuazione dei precetti la cui violazione era causa di esclusione), la clausola violata da IMAGO e ARTICOLO NOVE è sufficientemente chiara. Afferma infatti l’art. 3, comma 6, del bando che “L’indicazione dei requisiti tecnici (cfr. articolo 5) dovrà essere effettuata secondo le istruzioni di cui all’ALLEGATO 5; i prospetti e le dichiarazioni richiesti dovranno essere datati e sottoscritti su tutte le pagine, pena esclusione, in originale dal legale rappresentante del soggetto concorrente o da un procuratore…..”. Pertanto, la stazione appaltante aveva imposto ai concorrenti – a pena di esclusione - di siglare su tutte le pagine i prospetti e gli elaborati inerenti il progetto tecnico e il personale da impiegare nel servizio, con esclusione, si deve ritenere dei curricula dei collaboratori (per i quali è invece sufficiente la firma dell’interessato, visto che il curriculum promana dal soggetto a cui si riferisce). Tale prescrizione, richiamata specificamente nella norma di chiusura di cui al comma 12 dell’art. 3, sta a sé nel corpo dello stesso art. 3, il che significa che essa è una disposizione compiuta, non abbisognevole di ulteriori “appendici”; per cui, anche se il comma 7, indicando la documentazione da allegare all’offerta economica, menziona anche l’elaborato di cui all’allegato 5, tale richiamo ha una mera funzione riepilogativa, ma non dice nulla circa le modalità di redazione e sottoscrizione di tale elaborato (modalità che invece sono compiutamente prescritte dal comma 6). Di conseguenza, l’a.t.i. capeggiata da IMAGO, che ha indubbiamente violato la prescrizione in parola, andava esclusa, dal che consegue l’accoglimento del ricorso incidentale. Ciò dovrebbe determinare la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti allo stesso. 3. A questo punto, però, il Collegio deve farsi carico di un ulteriore problema, derivante dalla duplice circostanza che: - anche il ricorso principale si appalesa fondato (per lo meno per quanto concerne il secondo motivo di ricorso, con cui l’a.t.i. IMAGO deduce l’illegittimità della procedura in relazione al fatto che l’aggiudicatario, violando il disciplinare di gara, non ha individuato fisicamente, in sede di offerta, il responsabile tecnico e che, del tutto inammissibilmente, è stata la commissione di gara ad inferire l’indicazione - o meglio, la disponibilità in capo all’a.t.i. INFRACOM - del responsabile tecnico dalla disamina dei curricula allegati all’offerta. In parte qua, l’operato della stazione appaltante è illegittimo, sia perché la clausola del disciplinare – non impugnata da INFRACOM - imponeva l’individuazione del responsabile tecnico già in sede di gara da parte dell’impresa concorrente, sia perché la commissione di gara non può interpretare l’offerta e sostituire la propria volontà a quella dell’impresa), - alla gara in questione hanno preso parte solo le a.t.i. che si fronteggiano nel presente giudizio, il che dovrebbe condurre il TAR ad accogliere simultaneamente sia il ricorso principale che quello incidentale, essendo tutelabile anche l’interesse strumentale dell’a.t.i. IMAGO alla ripetizione della gara. Come è noto, la questione è stata di recente sottoposta all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2669/2008 della Sezione V, in cui si chiede al massimo Consesso della Giustizia Amministrativa di dirimere un contrasto giurisprudenziale emerso in seno alla stessa Sezione a proposito della necessità di esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale nel caso in cui alla gara abbiano preso parte solo le due imprese/a.t.i. che si fronteggiano in sede giudiziaria (nella rispettiva veste di ricorrente principale/secondo graduato e di aggiudicatario/ricorrente incidentale). A prescindere dalla soluzione che al quesito fornirà l’Adunanza Plenaria, questo Tribunale, in generale, condivide l’affermazione secondo cui, in presenza di una situazione in cui sia il ricorso incidentale che quello principale sono fondati e alla procedura comparativa (gara d’appalto, concorso, etc.) hanno preso parte solo due soggetti, il giudice deve accogliere entrambi i ricorsi, con contestuale azzeramento della procedura, e ciò al fine di soddisfare l’interesse strumentale dell’aggiudicatario (vincitore) ad ottenere, quantomeno, la ripetizione della gara (o del concorso), e ciò soprattutto per le ragioni espresse dalla Sez. V al punto 16 della citata ordinanza n. 2669/2008. Peraltro, il giudice non è libero di stabilire da sé quale sia l’interesse che il ricorrente intende tutelare. Se, ad esempio, il ricorrente, in sede di impugnativa degli esiti di una procedura ad evidenza pubblica, si limiti a tutelare il suo interesse all’aggiudicazione dell’appalto e non anche (in via subordinata, ovviamente) quello al travolgimento integrale della procedura , il giudice non può adottare una sentenza che abbia quale effetto l’annullamento della gara. Occorre, invece, che, sia pure con formule non sacramentali, il ricorrente dichiari di voler tutelare anche l’interesse strumentale alla riedizione del potere, visto che tale interesse non si identifica con l’interesse al ripristino della legalità e tenuto conto del fatto che nel processo amministrativo non si esercita una giurisdizione di tipo oggettivo. Al riguardo, l’odierno Collegio ritiene di poter richiamare la sentenza della Sez. II del TAR n. 5493/2006 (confermata in appello con decisione della Sez. V n. 840/2008), in cui il Tribunale, occupandosi specificamente della questione della graduazione dei motivi di ricorso, ha affermato che “…il processo amministrativo è un processo di parti, in cui è il ricorrente a stabilire, almeno in via tendenziale e fatto salvo il potere del controinteressato di proporre ricorso incidentale, il thema decidendum e quindi l’oggetto del suo interesse sostanziale. Tale asserzione (…) è tanto più vera quando si controverte della legittimità di procedure lato sensu concorsuali, nelle quali cioè vengono comparati più soggetti in vista dell’attribuzione, ad uno solo o a più di uno, ma sempre in numero inferiore ai partecipanti, di un’utilità finale…”, concludendo che “…in un processo di parti spetta al ricorrente decidere quale è l’interesse primario che intende tutelare, non potendo il giudice sostituire le proprie valutazioni a quelle del ricorrente, proprio perché non si è nell’ambito di una giurisdizione oggettiva…”. Nel caso di specie, l’a.t.i. capeggiata da IMAGO, sia nel ricorso introduttivo che nei motivi aggiunti, ha inteso tutelare esclusivamente l’interesse all’aggiudicazione, il che è comprovato soprattutto: - dal fatto che le censure formulate sono tutte rivolte a rivendicare l’aggiudicazione, e lo stesso è a dirsi per la domanda risarcitoria (con cui le ricorrenti chiedono, per il caso in cui non sia possibile eseguire direttamente l’appalto, il ristoro dei danni, quantificati nell’utile di impresa ordinario – 10% dell’importo a base di gara, depurato del ribasso – oltre al danno c.d. curriculare); - dalla circostanza che, nemmeno a seguito della proposizione del ricorso incidentale, l’a.t.i. IMAGO ha evidenziato di avere interesse quantomeno alla ripetizione della gara. Pertanto, non potendo il giudice sostituirsi alle ricorrenti nell’individuazione dell’interesse tutelato, va confermata la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti. 4. In conclusione, il ricorso principale va dichiarato inammissibile. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti costituite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Terza Sezione di Lecce – dichiara inammissibile il ricorso principale. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Lecce, il 25 giugno 2008. Presidente - Dott. Antonio Cavallari Estensore - Dott. Tommaso Capitanio