T.A.R. EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA - SEZIONE I - Sentenza 22 luglio 2008 n. 3470 C. Piscitello Pres. R. Trizzino Est. Carrozzeria Clipper snc di Busignani Marco e c. (Avv.ti A. Mantero e P. Baronio) contro il Comune di Rimini (Avv. W.M. Bernardi), l’INPS -Roma, l’INPS - Rimini ed il Dirigente Settore Igiene Sanita' del Comune Rimini (tutti non costituiti) e nei confronti di Carrozzeria e officina E.M.G.T. (non costituita)

1. Contratti della P.A. - Regolarità contributiva – È requisito indispensabile per la stipulazione del contratto e per la partecipazione alla gara

2. Contratti della P.A. - Regolarità contributiva – Verifica – Competenza – Enti previdenziali – Certificazioni – Insindacabilità da parte delle stazioni appaltanti

3. Contratti della P.A. - Regolarità contributiva – Articolo 38 lettera i del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 - Impone che il provvedimento che dispone l’esclusione sia congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione

1. La regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze.

2. A seguito dell'entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall'art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall'art. 3, comma 8 lett. b-bis) del d.lgs. 14 agosto 1996 n. 494 (lettera aggiunta dall'art. 86, comma 10, del d.lgs. 10 settembre 2003 n. 276), la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto

3. In base alla nuova normativa introdotta dal Codice dei contratti (articolo 38 lettera i del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163) sono esclusi dalla partecipazione alla gara e non possono conseguentemente conseguirne l’aggiudicazione, quei soggetti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi presidenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”. La formulazione della disposizione testé citata esclude dunque che possano trovare applicazione i principi consolidatisi in materia sotto la vigente disciplina (articolo 75 del d.p.r. 554 del 1999) e impone che il provvedimento che dispone l’esclusione sia congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione (fattispecie in cui non soso stati ritentuti sussistenti tali requisiti in considerazione dell’importo e delle circostanze in cui è emersa la contestata irregolarità peraltro non conosciuta dal legale rappresentante della partecipante al momento della presentazione della domanda di partecipazione)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA BOLOGNA SEZIONE I Registro Sentenze: 3470/2008 Registro Generale: 485/2008 nelle persone dei Signori: CALOGERO PISCITELLO Presidente ROSARIA TRIZZINO Consigliere, relatore SERGIO FINA Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA ex articolo 9 legge 205/2000 nella Camera di Consiglio del 22 Maggio 2008 Visto il ricorso 485/2008 proposto da: CARROZZERIA CLIPPER SNC DI BUSIGNANI MARCO E C. rappresentata e difesa da: MANTERO AVV. ALESSANDRO BARONIO AVV. PIETRO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA CASTIGLIONE 43 presso ROSSI AVV. LOREDANA contro COMUNE DI RIMINI rappresentato e difeso da: BERNARDI AVV. WILMA MARINA con domicilio eletto in BOLOGNA STRADA MAGGIORE 31 presso ROSSI AVV. CARLA; ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA SOCIALE-ROMA INPS SEDE DI RIMINI non costituiti in giudizio DIRIGENTE SETTORE IGIENE SANITA' COMUNE RIMINI e nei confronti di CARROZZERIA E OFFICINA E.M.G.T. non costituita in giudizio per l'annullamento previa sospensione dell'esecuzione - della disposizione 13 marzo 2008 n. 46498 del Dirigente Settore Igiene Sanità Archivio Protocollo e Autoparco del Comune di Rimini, con cui si è deciso di rinviare a successivo provvedimento l’aggiudicazione della gara relativa a “prestazioni di servizio per riparazione di parti di carrozzeria”, per effettuare approfondimenti relativamente alla posizione della prima classificata “Carrozzeria Clipper s.n.c.”; - della successiva determinazione dirigenziale 20 marzo 2008 n. 454, con cui si è convertita l’anzidetta disposizione dirigenziale in determinazione dirigenziale, con effetto ex tunc; - della determinazione dirigenziale 20 marzo 2008 n. 455 del nominato Dirigente del Comune di Rimini che ha disposto l’esclusione della Ditta Clipper s.n.c., a seguito dell’accertata irregolarità del DURC; - della ulteriore determinazione dirigenziale 14 aprile n. 569 con cui si è proceduto all’aggiudicazione del servizio alla seconda migliore offerta, presentata dall’impresa “Carrozzeria e Officina E.M.G.T. con sede a Rimini in via Brodoloni n.8; - del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) dell’INPS sede di Rimini in data 25 febbraio 2008 ricevuto dall’Amministrazione Comunale il 14.3.2008, e del documento esplicativo della stessa Direzione Provinciale INPS di Rimini in data 6 marzo 2008 prot. Inf. INPS 3201.06/03/2008.0030746; Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rimini; Uditi nella camera di consiglio del 22 maggio 2008, relatore il Cons. Rosaria Trizzino, gli avvocati delle parti, come specificato nel verbale di udienza, anche in ordine all’eventualità dell’adozione di decisione in forma semplificata; Visti gli articoli 21 e 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificati dalla legge 21 luglio 2000 n. 205; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. – Con il ricorso in oggetto la Carrozzeria Clipper S.n.c. impugna: a) il provvedimento 13 marzo 2008 n. 46498 con cui il Dirigente Settore Igiene, Sanità, Archivio, Protocollo e Autoparco del Comune di Rimini ha rinviato l’aggiudicazione della gara indetta per l’affidamento del Servizio riparazioni di carrozzeria su veicoli comunali per il biennio 2008-2009, per effettuare approfondimenti relativi alla posizione della ricorrente; b) il provvedimento 20 marzo 2008 n. 455 con cui il Dirigente suddetto ha escluso l’offerta presentata dalla Carrozzeria Clipper S.n.c. per l’accertata irregolarità contributiva (contributi INPS) al 12 febbraio 2008; c) il provvedimento dirigenziale 14 aprile 2008 n. 569 di aggiudicazione del servizio all’impresa Carrozzeria e Officina E.M.G.T.; d) il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dell’Inps –sede di Rimini in data 25 febbraio 2008. 2. - A sostegno dell’impugnativa deduce: 1) Insussistenza dei presupposti per l’esclusione: eccesso di potere per falso ed erroneo presupposto; travisamento dei fatti e difetto di motivazione in relazione alla memoria presentata in data 4 marzo 2008; 2) Illegittimità del DURC ed eccesso di potere per travisamento, erronea indicazione dei presupposti sulla posizione della ditta Clipper s.n.c.; 3) Illegittimità derivata dell’aggiudicazione al controinteressato e della sospensione di aggiudicazione in favore della Clipper; nonché come da atto di motivi aggiunti notificato il 19 maggio 2008: 4) Violazione dell’articolo 38 lettera i) del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163 e violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere per difetto di motivazione. 3. - Si è costituito in giudizio il Comune di Rimini contestando le censure svolte dalla ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare ed eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione all’impugnativa del DURC. 3.1- Nella Camera di consiglio del 22 maggio 2008, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’impugnativa avverso il Durc e il Collegio, ricorrendone i presupposti, ha trattenuto il ricorso in decisione ai sensi e per gli effetti dell’articolo 9 della legge 205 del 2000. 3.2 – Peraltro, prima di esaminare il merito del ricorso, si deve preliminarmente dare atto che in data 28 maggio si è costituito in giudizio l’Inps chiedendo la reiezione del ricorso. Tale costituzione, successiva alla Camera di consiglio del 22 maggio 2008 nella quale il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’articolo 9, è tardiva e comunque del tutto irrilevante avendo la parte ricorrente rinunciato all’impugnativa avverso il Durc, di cui al secondo motivo. 4. - In relazione alle censure dedotte con il primo, terzo e quarto motivo, che per la loro correlazione possono essere esaminate congiuntamente, va innanzitutto precisato quanto segue: - si contesta alla società ricorrente l’irregolarità contributiva al 12 febbraio 2008, così come risultante dal Durc in data 25 febbraio 2008 con riferimento alla posizione contributiva del legale rappresentante Busignani Marco e precisamente all’omessa corresponsione del contributo IVS per la parte del reddito di capitale conseguito nel 2004, quale socio di capitale della Sas BM di Busignani Pasquale e Morri Leandro; - più specificamente dalla documentazione in atti risulta che in data 21 febbraio 2008 è stata notificata al ricorrente cartella esattoriale per il pagamento della somma di € 2.287,00 a titolo di contributi IVS a percentuale sul reddito, eccedenti il minimale di competenza per l’anno 2004, calcolato sul reddito di partecipazione quale socio di capitale; - in data 4 marzo 2004 il ricorrente ha provveduto a pagare la cartella, l’Inps tuttavia ha confermato l’irregolarità contributiva così come certificata con riferimento al 12 febbraio 2008 e l’Amministrazione comunale ha definitivamente aggiudicato la gara alla impresa seconda classificata 4.1 - Ciò posto rileva il Collegio: a) la regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze. b) secondo il prevalente insegnamento giurisprudenziale, a seguito dell'entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall'art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall'art. 3, comma 8 lett. b-bis) del d.lgs. 14 agosto 1996 n. 494 (lettera aggiunta dall'art. 86, comma 10, del d.lgs. 10 settembre 2003 n. 276), la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. (cfr. di recente Consiglio Stato , V, 23 gennaio 2008 , n. 147) c) in base alla nuova normativa introdotta dal Codice dei contratti (articolo 38 lettera i del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163) sono esclusi dalla partecipazione alla gara e non possono conseguentemente conseguirne l’aggiudicazione, quei soggetti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi presidenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”; d) la formulazione della disposizione testé citata esclude dunque che possano trovare applicazione i principi consolidatisi in materia sotto la vigente disciplina (articolo 75 del d.p.r. 554 del 1999) e impone che il provvedimento che dispone l’esclusione sia congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione. 4.2 - Premesso e chiarito quanto sopra, il Collegio deve rilevare che nella fattispecie, in considerazione dell’importo e delle circostanze in cui è emersa la contestata irregolarità, non si tratta di violazione grave, né di violazione definitivamente accertata. Risulta infatti dimostrato che l’irregolarità contestata (che sembra originata da una diversa interpretazione delle norme in materia da parte del professionista incaricato) non era conosciuta dal legale rappresentante della carrozzeria Clipper al momento della presentazione della domanda in quanto la notifica della cartella esattoriale è del 21.2.2008, mentre l’offerta della ricorrente è stata presentata il 12.2.2008. Il Busignani poi, ha immediatamente provveduto al pagamento della cartella esattoriale e conseguentemente, al momento dell’aggiudicazione la sua posizione risultava regolare. Alla stregua delle suesposte considerazioni deve pertanto ritenersi che l’esclusione dell’offerta della società ricorrente incorre nelle censure dedotte con i motivi all’esame. 5. - Il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto gli impugnati provvedimenti devono essere annullati. Tuttavia ricorrono giusti motivi per compensare interamente fra le parti le spese e competenze del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Bologna Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Bologna, il 22 maggio e il 19 giugno 2008. Presidente f.to Calogero Piscitello Cons. Rel. est. F.to Rosaria Trizzino Depositata in Segreteria in data 22.7.2008