REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione con l’intervento dei magistrati: Bruno Amoroso -Presidente Italo Franco - Consigliere, relatore Alessandra Farina - Consigliere ha pronunziato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 2092/2007 proposto da Ecomarket S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ermanno Vaglio, Luisa Bagarotto e Alberto Impellizzeri, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Mestre-Venezia, via Verdi 33, come da procura a.l. a margine del ricorso, contro - Ames S.p.a. - Azienda multiservizi economici e sociali del Comune di Venezia in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pier Vettor Grimani, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Venezia, S. Croce 466/g; come da procura a.l. a margine della comparsa di costituzione, - e nei confronti di Agriluce S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Biagini, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Venezia, S. Croce 466/g, come da procura a.l. a margine del controricorso, per l'annullamento della delibera di Ames S.p.a. di aggiudicazione della gara indetta per la fornitura di generi alimentari per il servizio di ristorazione scolastica nel Comune di Venezia in data 3.9.2007, comunicata in data 5.9.2007 con atto prot. n. 3150/07; dei verbali delle sedute della commissione di gara in data 21.8.2007 e 28.8.2007; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; visto il ricorso, notificato il 3.11.2007 e depositato presso la Segreteria il 9.11.2007, con i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio di Ames S.p.a. e di Agriluce s.r.l;. uditi alla pubblica udienza del 3 luglio 2008 (relatore il Consigliere Italo Franco) gli avvocati: Impellizzeri per la parte ricorrente, Grimani per Ames S.p.A e Biagini per Agriluce S.r.l. Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con bando di gara pubblicato sulla GUCE l’11.07.2007, AMES S.p.A. (azienda multiservizi del Comune di Venezia indiceva una procedura aperta per l’aggiudicazione della fornitura biennale di generi alimentari per la ristorazione scolastica nel Comune di Venezia, con il criterio del prezzo più basso, articolata in sette lotti, del valore presunto complessivo pari a € 2.640.000 (prodotti biologici: lotti 1-6; prodotti convenzionali: lotto 7). Tra i requisiti richiesti per la partecipazione, all’all. B del capitolato si prevedeva, tra l’altro, di avere svolto nell’ultimo triennio un fatturato annuo per forniture oggetto di gara non inferiore al doppio dell’importo biennale presunto riferito alla somma dei lotti per cui si intende presentare offerta. Per l’art. 5 del disciplinare di gara, inoltre, “il plico dovrà, a pena di esclusione, contenere tante buste separate quanti sono i lotti per cui si intende presentare offerta”. Ecomarket s.r.l., impresa del settore, presentava offerta per i primi due lotti. La commissione –come si evince dai verbali di gara- a seguito delle richieste di chiarimenti in merito al requisito del fatturato nel triennio, interpretava il disposto del capitolato nel senso che esso, essendo riferito all’importo annuale, doveva intendesi pari alla metà dell’importo di gara. In più, una volta aperto il plico e le buste ivi contenute, la commissione riscontrava che nel plico presentato da Agriluce s.r.l., risultavano inserite sette buste, ma quella relativa al lotto n. 5 non conteneva alcuna offerta, e la commissione, ritenendo non presentata l’offerta per il lotto 5, riparametrava la relativa offerta non più in relazione a sette lotti, bensì a sei lotti. La stessa ditta risultava poi aggiudicataria provvisoria in relazione ai lotti 1, 2, 3 e 7, mentre Ecomarket risultava seconda in relazione ai lotti 1 e 2 (cfr. verbale del 28.08.2007). Nonostante le proteste di altri partecipanti, anche in ordine al riferimento del fatturato (in relazione ai lotti 1-6) ai prodotti c.d. biologici, e la richiesta di sospensione e di riesame della ricorrente (con lettera del 30.08.2007), che veniva disattesa (con nota del 7.09.2007), veniva confermato l’operato della commissione, e disposta l’aggiudicazione definitiva con delibera del C.d.A. del 3.09.2007. Contro siffatte determinazioni insorge Ecomarket s.r.l. con il ricorso in epigrafe, deducendo con il primo motivo (in relazione alla variazione del fatturato richiesto per presentare offerte per i singoli lotti) violazione delle norme e dei principi in tema di affidamento dei pubblici appalti, dell’art. 3 della legge n. 241/90, dell’art. 2, lettera m) del disciplinare di gara, del principio di affidamento; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, per illogicità manifesta, contraddittorietà e sviamento di potere. Sostiene la ricorrente -che dice essere stata indotta a partecipare soltanto per due lotti, per via del fatturato molto alto richiesto nel disciplinare- che la variazione del requisito del fatturato, effettuata dalla commissione, lede l’interesse di essa ricorrente, che avrebbe potuto, se avesse saputo che il requisito fissato nel disciplinare di gara era da intendere non di importo almeno pari al doppio dell’importo biennale, bensì –come ha ritenuto la commissione- alla metà di detto importo, avrebbe potuto presentare offerte per più lotti, ovvero proporre ribassi maggiori (poiché i costi di trasporto si sarebbero diluiti, incidendo in misura inferiore sui costi aziendali). Essendo gravemente illegittime le modalità di svolgimento della gara, la stessa deve essere annullata. Con il secondo mezzo (in relazione alla verifica della posizione di Agriluce s.r.l.) la stessa deduce violazione delle norme e dei principi in tema di affidamento di pubblici appalti, della L.R. 1.03.2002 n. 6, dell’art. 3 della legge n. 241/90, del bando, del capitolato e del disciplinare; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, e per illogicità manifesta, contraddittorietà e sviamento. Si sostiene che la controinteressata andava esclusa dalla gara per avere presentato un numero di buste superiore al numero dei lotti per i quali essa intendeva partecipare. Invece, una volta che si era riscontrato avere essa prodotto 7 buste, la stessa, al fine di essere ammessa, chiedeva e otteneva, illegittimamente, l’apertura della busta relativa al lotto 5, con la conseguente riparametrazione del fatturato su sei anziché 7 lotti. In più, la busta è stata aperta anteriormente alla fase nella quale andavano aperte le buste. Infine, il fatturato andava, correttamente, riferito ai soli prodotti biologici per i lotti 1-6, stante la netta distinzione dagli altri prodotti fatta nel bando, rettamente interpretando l’art. 2, lett. n) del disciplinare, laddove non consta che il fatturato dichiarato da Agriluce si riferisca alla sola produzione biologica. Con il terzo motivo si deduce violazione dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei presupposti, illogicità manifesta, sviamento. Si sostiene che eccessivamente bassi sono i prezzi offerti dalla controinteressata, come risulta anche, in relazione al lotto n. 1, dal confronto con il prezzo di essa ricorrente, che in relazione a una base d’asta di € 485.000,00, ha offerto € 411.722,56, contro € 353.638,00 della prima (analogo divario presentano le offerte relative al lotto n. 2) Costituendo un ribasso del 28,08% (rispetto al 15% della ricorrente), la prima doveva ritenersi anomala. Si è costituita la stazione appaltante, eccependo, tra l’altro: che la commissione non ha variato, ma solo puntualizzato il requisito circa il fatturato; che la non esclusione della controinteressata ha favorito la massima partecipazione; che la busta 5 non conteneva offerta; che il fatturato da considerare riguardava tutti i prodotti e non solo quelli biologici; che non era obbligatoria la verifica dell’anomalia, essendo state solo cinque le ditte ammesse. Resiste anche la controinteressata, formulando in primis eccezione di inammissibilità per carenza di interesse in relazione al primo motivo di ricorso, nessuna utilità potendo la ricorrente conseguire dal richiesto annullamento, nel merito eccependo l’infondatezza delle altre doglianze. All’udienza del 3 luglio 2008 i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, chiedendo che la causa fosse spedita in decisione. DIRITTO 1- Come riferito or ora, la difesa della contro interessata ha eccepito inammissibilità del primo mezzo di impugnazione, in relazione al petitum, a quanto è dato comprendere per l’eccessività del risultato che l’instante otterrebbe in caso di accoglimento, vale a dire il travolgimento del procedimento di gara, laddove le censure concernono un singolo verbale di gara e gli atti conseguenti. L’eccezione, così intesa, non convince. Invero, la ricorrente adduce non poche irregolarità nell’operato della commissione di gara con riguardo a varie previsioni della lex specialis, prima fra tutte quella censurata con il primo motivo, che hanno indirizzato l’esito della gara, condizionato da non poche violazioni, nella prospettiva della ricorrente, la quale non censura il bando e i relativi capitolato e disciplinare, ma proprio l’interpretazione illegittima che, di varie sue disposizioni, ha adottato la commissione di gara, in relazione non soltanto a questo o a quel lotto, ma alla fornitura nel suo complesso. Infatti la dedotta variazione di requisiti fissati dal disciplinare in ordine al fatturato prodotto nell’ultimo triennio dalle imprese partecipanti riguarda tutti i lotti in cui è stata suddivisa la fornitura. Tanto premesso, si osserva che la ricorrente mira ad ottenere l’annullamento degli atti di gara, evidentemente a fini di una sua reiterazione. Si tratta del ben noto interesse strumentale, notoriamente ammesso, nella materia degli appalti pubblici, proprio al fine di ottenere l’annullamento del bando o degli atti di gara, al fine di ottenere la rinnovazione della gara medesima (e di avere, insomma, un’altra chance dalla partecipazione al nuovo procedimento concorsuale). L’eccezione, per quanto brevemente osservato, deve considerarsi priva di pregio. 2- Nel merito, osserva il Collegio, da un punto di vista, per così dire, globale, che la commissione di gara è incorsa non in un’isolata violazione, riferita alla competizione concernente un solo lotto, ma tale da alterare il significato e il contenuto dei requisiti richiesti, così oggettivamente falsando l’andamento e l’esito della procedura a evidenza pubblica. Da ciò consegue che le censure mosse in relazione all’operato della commissione si manifestano, nell’assieme, degne di attenzione. In particolare, si manifesta fondato il primo motivo di ricorso, con il quale si censura la rettifica del requisito del fatturato delle partecipanti riferito all’ultimo triennio, per così dire, “in corso d’opera”, operato dalla commissione. In effetti, stante il dato testuale dell’art. 2, lettera m) del disciplinare, la sensibile riduzione dell’entità del fatturato richiesto al fine della presentazione delle offerte (che configura una chiara variazione del requisito fissato nella lex specialis), non solo è avvenuta a gara iniziata, ma il senso di tale più che consistente riduzione del fatturato originariamente richiesto è tale (come sostiene la ricorrente) che le aspiranti all’aggiudicazione di singoli lotti, se fossero state messe al corrente di siffatta variazione in tempo utile per la formulazione delle offerte, avrebbero potuto partecipare alla gara per più lotti (essendo minore il requisito di fatturato richiesto, secondo l’interpretazione –rectius: rettifica) data dalla commissione. Dunque, da un lato ci si trova di fronte a un cambiamento delle “regole del gioco” nel corso dello svolgimento della gara, in violazione dei principi che presiedono allo svolgimento delle gare a evidenza pubblica, dall’altro tale sensibile variazione rispetto al bando (conosciuto preventivamente dalle imprese aspiranti) ha falsato la gara, in qualche modo restringendo il numero dei concorrenti per uno o più lotti. 3- Ugualmente palese è la violazione censurata con il secondo mezzo di gravame. Premesso, invero, che non è dato comprendere il senso del comportamento della controinteressata –la quale ha inserito nel plico, accanto alle buste relative ai lotti per i quali essa intendeva partecipare- anche una busta, relativa al lotto 5, priva di offerta all’interno, sta di fatto che, avendo presentato sette buste, ma solo sei offerte, la contro interessata andava esclusa dalla gara, a termini dell’art. 5 del disciplinare di gara, dove si precisa che dovranno essere presentate tante buste quanti sono i lotti per cui l’offerente intende partecipare, a pena di esclusione. Non si tratta di uno sterile formalismo, bensì della violazione di un inequivocabile disposizione della legge di gara, il che significa che transigere su una simile inosservanza comporta la violazione quanto meno della par condicio tra i concorrenti, e di un trasparente e leale confronto concorrenziale alla stregua di regole prefissate. Come appare evidente, le censure formulate dalla ricorrente sotto i profili qui evidenziati si manifestano fondate. Tanto basta per il riconoscimento di fondatezza del gravame, con assorbimento di ogni altra censura. Conclusivamente, il ricorso deve considerarsi fondato e va accolto. Per l’effetto sono annullati gli atti inerenti alla delibera di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva a favore della contro interessata, nonché i verbali di gara da cui si evince l’aggiudicazione in via provvisoria e la non esclusione della contro interessata dalla gara, e donde si evince la riduzione del requisito del fatturato ad opera della commissione. Il contratto eventualmente stipulato, venendo meno il presupposto indefettibile del medesimo –vale a dire, un provvedimento di aggiudicazione legittimo- non può che considerarsi nullo, o comunque inefficace, nella considerazione che i contratti della P.A. in materia di appalti pubblici necessariamente presuppongono (e poggiano su) una legittima procedura di gara a evidenza pubblica, e su un legittimo provvedimento conclusivo della medesima. In considerazione di una relativa opinabilità delle questioni risolte, possono, tuttavia, compensarsi integralmente tra le parti le spese e onorari di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni contraria domanda o eccezione, lo accoglie, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati. Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 3 luglio 2008.