REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 370 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Alessandro D'Amico, rappresentato e difeso dall'avv. Nicoletta Pelliccione, con domicilio eletto presso Luciano Avv. Bontempo in L'Aquila, via delle Aquile N. 8; contro Prefettura di L'Aquila - Ufficio Territoriale di Governo, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in L'Aquila, Portici S. Bernardino; nei confronti di Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in L'Aquila, Portici S. Bernardino; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, dell'atto prefettizio di rigetto di istanza di licenza per attività di investigazione.. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Prefettura di L'Aquila - Ufficio Territoriale di Governo; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25/06/2008 il dott. Paolo Passoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Il ricorrente è titolare dell’impresa individuale D’Amico group di D’Amico Alessandro con sede a Pescara. In data 19.06 egli ha inoltrato alla Prefettura di L’Aquila formale di istanza di rilascio della licenza, per svolgere attività investigativa ex art. 134 R.D. 773/1931. Con provvedimento prefettizio del 13.7.07, la domanda è stata respinta sul rilievo che “…il numero degli istituti attualmente attivi sul territorio provinciale è tale da soddisfare ampiamente le richieste sul mercato”, con impegno a riesaminare la pratica “non appena si verifichino circostanze di cessazioni di attività da parte di istituti operanti o di aumento della domanda di servizi di investigazione tali da consentire nuovi rilasci dei provvedimenti in parola”. Il sig. D’Amico ha proposto ricorso introduttivo avverso tale diniego, ritenendolo illegittimo per aver violato senza adeguata motivazione la libera concorrenza nel settore. Con ordinanza n. 276/07 del 27.9.07 il Tar ha accolto l’istanza incidentale di sospensiva, disponendo il riesame dell’atto impugnato alla luce dei motivi di ricorso. In seguito a tale pronuncia, con lettera del 14.11.07 la Prefettura prima ha richiesto al ricorrente la documentazione attestante la capacità economica, la capacità professionale e la disponibilità di una struttura adeguata, e poi (una volta ottenuto il riscontro a quanto richiesto) ha “confermato” il precedente diniego, “riscontrato che gli ulteriori approfondimenti istruttori posti in essere da quest’ufficio non hanno evidenziato elementi di novità atti a giustificare la revoca del provvedimento impugnato”. Riassumendo un iter motivazionale sostanzialmente conforme al provvedimento sospeso in sede giurisdizionale (seppure modulato e sviluppato mediante più ampi richiami argomentativi), la Prefettura ha conclusivamente “…ritenuto di dover confermare le determinazioni precedentemente assunte atteso che, in ambito provinciale, il numero e l’importanza degli Istituti già operanti sconsigliano l’ingresso di un nuovo operatore nel settore, al fine di tutelare il pubblico interesse al mantenimento dei livelli qualitativi del servizio, alla correttezza nella applicazione delle tariffe, nonché alla lecita e regolare gestione dell’attività”. Tale determinazione è stata impugnata mediante motivi aggiunti ritualmente notificati, nei quali –oltre alla deduzione di vizi di eccesso di potere sotto svariati profili sintomatici- viene sostenuto il contrasto delle gravate decisioni prefettizie con la recente sentenza della Corte di Europea 13 dicembre 2007 C-465/05 (e con gli atti conformativi conseguentemente adottati dalla Repubblica Italiana, in primis decreto legge n. 59/08). Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, che ha depositato –sia sul ricorso introduttivo che sui motivi aggiunti- un documentato rapporto dell’amministrazione medesima sui fatti di causa. Alla pubblica udienza del 25.6.08, la causa è stata riservata a sentenza. DIRITTO Va in primo luogo dichiarata la carenza di interesse sul primo diniego della Prefettura aquilana impugnato con il ricorso introduttivo, e ciò alla luce del sopravvenuto provvedimento (oggetto di motivi aggiunti) che la medesima Prefettura ha adottato, in seguito all’ordinanza cautelare di questo tar. Seppure infatti il nuovo diniego è scaturito dal predetto comando giudiziale di riesame, tale provvedimento non è rimasto confinato ad una mera esecuzione della pronuncia interinale del tar, come emerge dal fatto che, con l’occasione, si è proceduto anche ad una integrale rinnovazione istruttoria sui requisiti soggettivi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo, rinnovazione che sul punto non era stata affatto disposta dall’ordinanza giurisdizionale (che aveva indicato un semplice riesame alla luce dei motivi del ricorso). Ne deriva che l’atto in questione assume una più ampia valenza di nuova determinazione dell’autorità intimata nella soggetta materia, idonea a sostituire la precedente in via di spontanea autotutela (seppure originata dalla misura cautelare), senza dunque che il secondo diniego possa intendersi quale mero adempimento giudiziario di natura temporanea ed infraprocessuale, tale da recedere automaticamente con la pronuncia di merito. L’esposta conclusione –mirata a ravvisare nel nuovo atto prefettizio un autonomo provvedimento che supera e sostituisce quello precedente, già impugnato con ricorso introduttivo- non viene smentita poi neanche dai richiami operati dall’amministrazione alla “conferma” delle determinazioni precedentemente prese, ed all’assenza di “elementi di novità atti a giustificare la revoca” del primo atto negativo. Al di là del lessico utilizzato, infatti, la PA procedente si è determinata ad un nuovo diniego in esito –come già in precedenza osservato- ad una istruttoria integralmente ripercorsa, dalla quale sono comunque emerse considerazioni ulteriori –seppure di rinforzo- rispetto al precedente iter procedimentale che aveva caratterizzato il primo diniego; ciò è pertanto sufficiente ad escludere la natura meramente confermativa del provvedimento impugnato con motivi aggiunti, anche perché diversamente opinando si sarebbe dovuto argomentare di una elusione del comando cautelare, che nella specie comunque non ricorre. Piuttosto la Prefettura ha voluto sostanzialmente evidenziare che –pur a seguito degli ulteriori disposti approfondimenti- il nuovo atto che ne è scaturito non ha avuto concludenze diverse rispetto al provvedimento di primo grado, ma ciò non esclude ovviamente il carattere non confermativo della decisione sopravvenuta. Concludendo sul punto, il nuovo diniego gravato con motivi aggiunti da una parte rappresenta un autonomo ripensamento della Prefettura (pur occasionato dalla pronuncia cautelare del Tribunale), e dall’altra non costituisce una mera conferma del precedente provvedimento già impugnato con ricorso introduttivo, quest’ultimo da intendere pertanto ormai improcedibile per l’avvenuta traslazione di ogni interesse del contenzioso verso il secondo atto negativo. Nel merito, i motivi aggiunti sono fondati. Come meglio precisato in narrativa, anche l’ultimo diniego si basa su di una riscontrata saturazione di mercato che avrebbe sconsigliato l’ingresso di nuovi operatori, in dichiarata applicazione del secondo comma dell’articolo 136 TULPS, in base al quale la licenza in questione “…può altresì essere negata in considerazione del numero e della importanza degli istituti già esistenti”; quanto sopra, al fine di evitare eccessi di offerta ritenuti negativi in materia di ordine e sicurezza pubblica per indotti fenomeni di accaparramento, di disoccupazione del settore, di bassa qualità dell’offerta stessa e di conseguenti difficoltà di controllo delle preposte autorità di polizia. Ora, come correttamente evidenziato dal ricorrente, le valutazioni dell’amministrazione mirate a mantenere un ottimale standard quantitativo di licenze sono state giudicate incompatibili dalla Corte Europea con i principi concorrenziali dell’ordinamento comunitario, mediante recente pronuncia del 13 dicembre 2007 (II sezione, C-465/05) specificamente riferita -fra l’altro- al citato secondo comma dell’articolo 116 TULPS, vale a dire proprio alla disposizione sulla quale la Prefettura intimata ha invece sostanzialmente concentrato le ragioni (anche) del secondo diniego. Prive di pregio restano sul punto le osservazioni difensive dell’autorità intimata, mirate a rilevare da una parte che la pronuncia in questione si sarebbe riferita esclusivamente al settore della vigilanza privata e non anche a quello dell’investigazione (in rilievo nella specie), e dall’altra che l’abrogazione esplicita del secondo comma art. 136 TULPS sarebbe avvenuta solo in data 8 aprile 08 con il DL. n. 59/08 (poi convertito in legge 6 giugno 2008 n. 101), e dunque in un momento successivo al provvedimento avversato. Quanto al primo argomento, la Corte Europea ha ben premesso come –ai sensi dell’art. 134 del Testo Unico- nell’unitaria accezione di “vigilanza privata” debba intendersi non solo l’attività di vigilanza o custodia di beni mobiliari o immobiliari, ma anche quella specificamente riferita ad investigazioni o ricerche per conto di privati (paragrafo 36 della sentenza), così da ben comprendere la componente investigativa nell’ambito di applicazione della sua pronuncia. Nella relazione sui fatti di causa l’autorità intimata si è peraltro diffusa a puntualizzare le significative differenze fra le due discipline che impedirebbero sommarie ed integrali sovrapposizioni, visto che tra l’altro “gli investigatori privati possono operare anche quali ausiliari del difensore nel processo penale in presenza del titolo ex art. 222 D.L. 271/1989, titolo che difatti era stato richiesto dal sig. D’Amico”. Ma a prescindere dalla piena applicazione della sentenza comunitaria anche al settore dell’investigazione, va comunque osservato che nelle motivazioni del suo provvedimento negativo la Prefettura ha invece omesso qualsiasi riferimento specifico e puntuale a tale settore, fatta eccezione per una semplice citazione statistica nel preambolo del provvedimento stesso. Quest’ultimo poi –in relazione all’invocato principio del tempus regit actum- è stato comunque adottato dopo la pronuncia della Corte Europea, che pur aveva chiaramente espresso l’incompatibilità comunitaria di qualsiasi contingentamento nel rilascio delle autorizzazioni prefettizie agli istituti di vigilanza privata; tale pronuncia ha pertanto presentato sul punto contenuti immediatamente ed agevolmente applicabili nell’ordinamento interno, perché limitati ad espungere dei criteri valutativi di dettaglio ritenuti incompatibili, senza lasciare vuoti di normazione rimessi nel quomodo alla discrezionalità del legislatore; dunque, in virtù del fatto (ormai pacifico dopo corte cost. 389/1989) che le sentenze interpretative della corte di giustizia costituiscono un obbligato parametro di legittimità anche per l’amministrazione e non solo per il legislatore interno e per i giudici di merito (tutti tenuti ad applicare il diritto promanante del predetto giudice europeo), la Prefettura intimata illegittimamente ha applicato il comma 2 dell’articolo 116 TULPS in luogo dei parametri valutativi indicati nelle altre norme di settore, tra l’altro espressamente suggeriti dalla stessa sentenza europea; quanto sopra, torna a ripetersi, del tutto a prescindere dal mero passaggio dichiarativo –annunciato e vincolato- di successiva formale espunzione dall’ordinamento del secondo comma dell’art. 116 TULPS, avvenuto con la citata decretazione d’urgenza di aprile 2008. In relazione ai profili appena esposti, più delicata appare invece la questione della territorialità delle licenze (questione anch’essa ampiamente dibattuta dalla Corte europea con pari conclusioni di incompatibilità con le norme del Trattato), visto che sullo specifico punto non erano effettivamente esigibili autonome iniziative di conformazione da parte di una singola autorità periferica (la circolare del Ministero dell’Interno del 29.2.08, che in qualche modo ha inteso adeguarsi al decisum comunitario, risulta successiva all’atto impugnato). Ciò non di meno, la Prefettura avrebbe potuto quantomeno evitare nella sua parte motivazionale quegli espliciti richiami al disfavore verso ulteriori rilasci del titolo a coloro che già beneficiano di analoghe licenze in altre province (come per l’appunto è il caso del ricorrente), e ciò per l’appunto al fine di non incorrere in aperta contraddizione con la recente sentenza europea, che ha ritenuto la sproporzione e l’anticoncorrenzialità delle disposizioni relative all’ambito di efficacia (meramente) provinciale di ciascuna licenza. Più in generale la pronuncia del giudice comunitario ha peraltro evidenziato un equivoco di fondo nel quale è incorsa la stessa Repubblica Italiana chiamata a difendere la normativa nel giudizio promosso dalla Commissione; in quella sede la nostra Rappresentanza ha più volte insistito sull’importante rilevanza pubblicistica (es. in tema di sicurezza pubblica ed ordine pubblico, nonché in tema di operazioni giudiziarie come l’arresto in flagranza) delle funzioni demandate agli istituti di vigilanza, per giustificare così la più ampia discrezionalità delle autorità di polizia nel vaglio delle domande autorizzatorie e comunque nelle varie limitazioni della concorrenza nel settore analiticamente contestate dalla Commissione. In particolare la Corte –richiamando la sua giurisprudenza secondo cui “..il mero contributo al mantenimento della pubblica sicurezza, che chiunque può essere chiamato a offrire” non costituirebbe di per sé esercizio di pubbliche funzioni- non ha mancato di ricordare che proprio il quarto comma dell’articolo 134 del Testo Unico esclude in radice il rilascio della licenza “…per operazioni che importano un esercizio di pubbliche funzioni o una menomazione della libertà individuale”. Da ciò la pronuncia ne ha inferito –con un certo rimarcato vigore- che “la Repubblica italiana non può validamente sostenere che le imprese di vigilanza privata, nell’ambito delle loro attività, effettuino operazioni di mantenimento dell’ordine pubblico, assimilabili ad un esercizio di pubblici poteri”. In buona sostanza, il giudice europeo da una parte ha riconosciuto la piena legittimità comunitaria della disposizione nazionale che vieta in via assoluta qualsiasi rilascio di titoli autorizzatori agli Istituti di vigilanza per lo svolgimento di attività (effettivamente) parificabili a pubbliche funzioni, e dall’altra ha stigmatizzato il fatto che l’ordinamento interno avrebbe giustificato le deroghe al Trattato, allegando un carattere pubblicistico dei poteri conferiti in realtà vietato proprio dal TU di settore. Il forte richiamo operato poi agli immanenti poteri delle autorità di revocare o sospendere ai sensi dell’art. 136 del TU i titoli già rilasciati nel caso di inadempimenti operativi degli Istituti, o comunque di superiori esigenze di ordine pubblico (richiamo mirato ad evidenziare la sproporzione aggravatoria di autorizzazioni preventive ad efficacia limitata, all’interno delle 103 province italiane) postula poi in stretta conseguenza la necessità -indirettamente ribadita- di procedere in via di autotutela ogni qualvolta ci si accorga che gli Istituti procedano di fatto in violazione del citato quarto comma dell’articolo 134 TULPS, mediante diretto svolgimento di pubblici poteri (e tanto più mediante menomazioni di libertà individuali). Sullo specifico punto, il legislatore (DL 59/08 convertito in legge 101/08) è peraltro intervenuto puntualizzando con un comma aggiunto all’art. 138 del TU che «Salvo quanto diversamente previsto, le guardie particolari giurate nell'esercizio delle funzioni di custodia e vigilanza dei beni mobili ed immobili cui sono destinate rivestono la qualità di incaricati di un pubblico servizio» (e quindi non di pubbliche funzioni o di pubblici poteri, disposizione quest’ultima che non sembra tra l’altro riferirsi espressamente anche al settore investigativo della vigilanza privata). Ora, pur ai limitati fini che qui interessano, sembra al Collegio che dopo la citata pronuncia europea, le valutazioni che l’autorità di polizia deve svolgere sulle domande degli Istituti di Vigilanza non possano ormai prescindere dal superamento dell’equivoco di fondo così drasticamente evidenziato dallo stesso giudice comunitario in materia di contenuti operativi della licenza, spesso riportati dalle stesse PP.AA. procedenti ad un esercizio privato di importanti funzioni pubbliche (con conseguente allegazione di una vasta discrezionalità valutativa, anche di ordine numerico, per i diretti riverberi sull’ordine e la sicurezza pubblica), pur in presenza della disposizione nazionale ex art. 134 TULPS che espressamente vieta agli Istituti in questione lo svolgimento di pubbliche funzioni. Quanto sopra, sembra dunque postulare per l’avvenire una conseguente delicatissima verifica in ordine ai contenuti funzionali delle licenze medesime, necessitando allo scopo una diretta e motivata rivisitazione delle singole discipline da autorizzare, mediante uno scrupoloso discrimine di compatibilità con il divieto sancito dall’ultimo comma dell’art. 134 TU; ciò, beninteso, senza che la citata novella del 08 possa suggerire facili e sistematici riconversioni interpretative “di massa” in chiave di mero incarico di servizio pubblico, anziché –come spesso in precedenza pur si sosteneva- di pubblica funzione. Concludendo sul punto, i motivi aggiunti trovano accoglimento –assorbita ogni altra censura- per l’illegittima applicazione di una disposizione (articolo 136 secondo comma TULPS) già previamente dichiarata incompatibile con l’ordinamento comunitario dalla Corte di giustizia europea. Quanto infine alle possibili conseguenze risarcitorie della presente vicenda, l’amministrazione intimata nella sua relazione sui fatti di causa ha escluso che anche in caso di soccombenza giudiziale possano delinearsi danni di sorta a carico del ricorrente. In particolare viene testualmente osservato che “…proprio per effetto della citata direttiva ministeriale che ha sancito il venir meno della territorialità della licenza ex art. 134 T.U.L.P.S. l’interessato ben poteva operare anche in questa provincia sin dal 29 febbraio u.s., cioè 15 giorni dopo il provvedimento di diniego”. Va in proposito precisato che restano estranei al presente thema decidendum i contenuti della predetta circolare del Ministero dell’Interno in data 29.2.08 ed in tal senso il Collegio si limita a prendere atto di tale affermazione, pur osservando che in altra parte del rapporto la stessa Prefettura aveva sostenuto l’estraneità di tale circolare alla disciplina dell’investigazione (ed in disparte altresì ogni altro discorso sull’idoneità della predetta fonte ad incidere su aspetti normati legislativamente). Per ciò che qui interessa, basta invece rilevare che nei suoi motivi aggiunti il ricorrente non ha proposto alcuna documentata domanda risarcitoria, ma si è piuttosto limitato a preannunciarla de futuro, “con riserva di richiedere in separata sede il risarcimento dei danni provocati dalla resistente a causa ed in conseguenza dell’adozione del provvedimento impugnato”. Per quanto sopra, non sussiste luogo a procedere –nella presente sede- ad alcuna istanza di risarcimento del danno. In conclusione, va dichiarata l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso introduttivo e vanno invece accolti i motivi aggiunti ritualmente notificati. Sussistono ragioni per compensare integralmente le spese di lite P.Q.M. Definitivamente pronunciando sul gravame in epigrafe: -dichiara improcedibile il ricorso introduttivo; -accoglie i motivi aggiunti, e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento del 12.2.08. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 25/06/2008 con l'intervento dei Magistrati: Antonio Catoni, Presidente Paolo Passoni, Consigliere, Estensore Maria Abbruzzese, Consigliere