REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione Terza Ter - composto dai Magistrati: Italo Riggio - Presidente Giulia Ferrari - Consigliere – relatore Stefano Fantini - Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 9261/07, proposto dalla UniCredit Clarima Banca s.p.a., in proprio e quale designata mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con UniCredit Banca s.p.a., Banca di Roma s.p.a., Banco di Sicilia s.p.a. e Bipop Carire s.p.a., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Zanetti e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Giovanni Antonelli n. 47, presso lo studio dell’avv. Fabrizio Carbonetti, contro l’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica (I.N.P.D.A.P.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Piera Messina e con questa elettivamente domiciliato presso i propri Uffici legali in Roma, via S. Croce in Gerusalemme n. 55, nonché nei confronti di Banca Nazionale del lavoro s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, della Deutsche Bank s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Clarich presso il cui studio in Roma, P.zza Monte Citorio n. 115 è elettivamente domiciliata, nonché della Banco Popolare soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Scanzano e Filippo Brunetti e con questi elettivamente domiciliata in Roma via XXIV Maggio n. 43 presso lo studio dell’avv. Chiomenti; per l'annullamento, previa sospensiva, in parte qua della convenzione finalizzata alla concessione di prodotti di finanziamento, nella versione modificata a seguito della nota dell’I.N.P.D.A.P. del 18 luglio 2007, nonché, in via gradata, della convenzione finalizzata alla concessione di prodotti di finanziamento, nella versione facente parte integrante del bando per procedura aperta finalizzata alla sottoscrizione di una convenzione riguardante la concessione di finanziamenti a pensionati, iscritti e dipendenti I.N.P.D.A.P. da parte di banche ed intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale previsto dagli artt. 106 e 107 D.L.vo n. 385 del 1993, nonché, in via ulteriormente gradata, del bando di gara e della comunicazione del 18 luglio 2007. Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.D.A.P.; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Deutsche Bank s.p.a.; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Banco Popolare soc. coop.; Visti i motivi aggiunti notificati il 28 dicembre 2007 e depositati il successivo 11 gennaio 2008; Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese; Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 322 del 7 marzo 2008; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 17 luglio 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO 1. Con ricorso notificato in data 26 ottobre 2007 e depositato il successivo 7 novembre la ricorrente impugna in parte qua la convenzione finalizzata alla concessione di prodotti di finanziamento, nella versione modificata a seguito della nota dell’I.N.P.D.A.P. del 18 luglio 2007, nonché, in via gradata, la convenzione finalizzata alla concessione di prodotti di finanziamento, nella versione facente parte integrante del bando per procedura aperta finalizzata alla sottoscrizione di una convenzione riguardante la concessione di finanziamenti a pensionati, iscritti e dipendenti I.N.P.D.A.P. da parte di banche ed intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale previsto dagli artt. 106 e 107 D.L.vo n. 385 del 1993, nonché, in via ulteriormente gradata, il bando di gara e la comunicazione del 18 luglio 2007. Espone, in fatto, che l’Istituto previdenziale ha bandito una gara finalizzata alla stipula di una convenzione riguardante la concessione di finanziamenti a pensionati, iscritti e dipendenti I.N.P.D.A.P.. Illegittimamente, ad avviso della ricorrente, l’accesso alla stipula di detta convenzione con l’I.N.P.D.A.P. è limitato ai soli Istituti che offrono agli interessati la possibilità di scegliere tra diverse e prefissate tipologie di finanziamento. In particolare, ai sensi dell’art. 7 della convenzione, la banca o l’istituto aggiudicatario dovrà erogare, in modo integrato e complessivo, prestiti mediante cessione del quinto, prestiti personali e mutui ipotecari. L’art. 10 della stessa convenzione riserva all’I.N.P.D.A.P. la possibilità di escludere gli operatori marginali. La ricorrente ha presentato domanda di adesione alla convenzione precisando, tuttavia, che le condizioni economiche offerte riguardavano unicamente i prestiti assistiti da cessione del quinto ed i pensionati ed i dipendenti I.N.P.D.A.P., ma non anche i familiari. Con nota del 17 agosto 2007 l’I.N.P.D.A.P. ha chiesto alle ricorrenti di confermare che esse avrebbero erogato tutte le tipologie di finanziamento, inclusi i prestiti personali e i mutui ipotecari, previsti dal bando di gara per poter utilmente procedere alla firma della relativa convenzione 2. Avverso i predetti provvedimenti – nella parte in cui impongono, quale condizione per aderire alla convenzione, di erogare anche i mutui ipotecari ed i prestiti personali non assistiti dalla cessione del quinto e nella parte in cui introduce fra i destinatari anche i familiari dei pensionati e dei dipendenti – la ricorrente è insorta deducendo: A) In via principale, con riferimento alla convenzione nella versione modificata a seguito di comunicazione dell’I.N.P.D.A.P. del 18 luglio 2007: a) Violazione di legge per violazione e falsa applicazione art. 13 bis D.L. n. 35 del 2005 – Violazione di legge per violazione e falsa applicazione D.M. n. 313 del 2006 – Eccesso di potere per irragionevolezza e per contraddittorietà estrinseca ed intrinseca – Violazione di legge per violazione e falsa applicazione art. 97 Cost. e violazione del principio di buon andamento - Violazione del bando pubblico – Eccesso di potere per illogicità e per difetto di istruttoria. Illegittimamente l’I.N.P.D.A.P. impone come condizione per la stipula della convenzione che siano garantite prestazioni ulteriori oltre ai prestiti con cessione del quinto, con la conseguenza che le condizioni proposte per i prestiti personali non potranno essere convenienti in quanto i concorrenti devono tener conto dei costi da sostenere per garantire anche le altre prestazioni. Illegittimamente, inoltre, le prestazioni devono essere erogate non solo agli iscritti all’I.N.P.D.A.P. ma anche ai loro familiari. b) Violazione di legge per violazione ed omessa applicazione art. 66 D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione art. 1 L. n. 241 del 1990 - Violazione del principio di trasparenza e di pubblicità degli atti amministrativi. Illegittimamente la modifica apportata alla convenzione non è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale. B) In via subordinata, con riferimento alla convenzione nella versione pubblicata unitamente al bando. Ove si ritenesse che l’obbligo di erogare anche i mutui ipotecari ed i prestiti personali non assistiti da cessione del quinto nonché le prestazioni anche ai familiari degli iscritti all’I.N.P.D.A.P. fosse già sancito dalla convenzione pubblicata unitamente al bando, la stessa sarebbe comunque illegittima per i motivi già dedotti sub Aa) e Ab) C) In via ulteriormente subordinata, con riferimento al bando ed alla comunicazione del 18 luglio 2007. Violazione di legge per violazione ed omessa applicazione art. 70, comma 2, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione di legge per violazione ed omessa applicazione art. 66 D.L.vo n. 163 del 2006 - Violazione art. 1 L. n. 241 del 1990 – Violazione del principio di trasparenza e di pubblicità degli atti amministrativi. E’ stato concesso un termine per presentare le offerte più breve dei prescritti 52 giorni previsti dall’art. 70, secondo comma, D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. Tale termine appare ancora più incongruo ove si consideri che dopo la modifica apportata alla convenzione lo stesso è stato prorogato di appena quattro giorni (dal 23 al 27 luglio). 3. Con motivi aggiunti, notificati il 28 dicembre 2007 e depositati il successivo 11 gennaio 2008, la ricorrente impugna la nota dell’I.N.P.D.A.P. n. 1584 del 26 novembre 2007 di risposta ad una sua precedente e mail. Deduce nuovamente, con ulteriori argomentazioni, l’illegittimità della previsione di cumulare in un’unica convenzione più prestazioni e di estendere le stesse anche ai familiari degli iscritti. 4. Si è costituito in giudizio l'I.N.P.D.A.P., che ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso mentre nel merito ne ha sostenuto l'infondatezza. 5. La controinteressata Banca Nazionale del lavoro s.p.a. non si è costituita in giudizio. 6. Si è costituita in giudizio, a seguito dell’integrazione del contraddittorio disposta con ordinanza n. 322 del 7 marzo 2008, la Deutsche Bank s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dei ricorsi. 7. Si è costituita in giudizio, a seguito dell’integrazione del contraddittorio disposta con la citata ordinanza n. 322 del 7 marzo 2008, la Banca Popolare soc. coop., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dei ricorsi. 8. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive. 9. Nella camera di consiglio del 31 gennaio 2008, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente è stato abbinato al merito. 10. Con la ripetuta ordinanza n. 322/2008 la Sezione ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti gli istituti finanziari che hanno aderito alla proposta di convenzionamento. 11. All’udienza del 17 luglio 2008 le cause sono state trattenute per la decisione. DIRITTO 1. Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di tardività dell’atto introduttivo del giudizio, sollevata dall’I.N.P.D.A.P. sul rilievo che il bando è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 13 luglio 2007 mentre l’atto introduttivo del giudizio è stato notificato il 26 ottobre 2007. L’eccezione è priva di pregio atteso che, computando il periodo di sospensione feriale, il ricorso risulta notificato nei termini. 2. Passando all’esame del merito, occorre preliminarmente chiarire che è impugnata la convenzione riguardante la concessione, da parte di banche ed intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale previsto dagli arttt. 106 e 107 D.L.vo n. 385 del 1993, di finanziamenti a pensionati, iscritti e dipendenti I.N.P.D.A.P. e ai loro familiari. Si deduce, nella sostanza, che illegittimamente la partecipazione alla gara è consentita ai soli soggetti che intendano offrire tutte le prestazioni previste dall’art. 7 della convenzione, e cioé prestiti mediante cessione del quinto, prestiti personali e mutui ipotecari. La stessa convenzione sarebbe altresì illegittima nella parte in cui estende le predette prestazioni anche ai familiari dei pensionati e dei dipendenti. Tale previsione renderebbe non conveniente la partecipazione a detta gara anche a soggetti, come le banche, che potrebbero erogare tutte e tre le prestazioni. Per tale motivo la ricorrente ha presentato domanda di adesione alla convenzione precisando, tuttavia, che le condizioni economiche offerte riguardavano unicamente i prestiti assistiti da cessione del quinto ed i soli pensionati e dipendenti I.N.P.D.A.P., ma non anche i loro familiari. 3. Il ricorso è infondato. Ed invero, in punto di fatto occorre precisare che le prestazioni oggetto della convenzione rientrano tutte in quelle che l’Istituto previdenziale è tenuto ad erogare ex lege. L’art. 1, primo comma, D.I. 28 luglio 1998 n. 463 prevede, infatti, l’istituzione presso l’I.N.P.D.A.P. di una gestione unitaria autonoma delle prestazioni creditizie e sociali che provvede (lett a) “all’erogazione di prestiti annuali e biennali fino al doppio della retribuzione contributiva mensile, di prestiti quinquennali e decennali verso cessione del quinto della retribuzione nonché di mutui ipotecari a tassi agevolati”. Data la premessa, la conseguenza, questa volta in punto di diritto, è duplice. In primo luogo, stante l’obbligo di effettuare le prestazioni in questione, ciò che potrebbe imputarsi all’I.N.P.D.A.P. è solo di aver esperito un’unica gara per la sottoscrizione di una convenzione che le comprendesse tutte, anziché bandire tante procedure quante sono le prestazioni o, in ogni caso, dare la possibilità di presentare un’offerta anche per una sola delle tre prestazioni. Ritiene il Collegio che tale scelta, che rientra nella discrezionalità organizzativa dell’Amministrazione, lungi dal concretizzare una pratica anticoncorrenziale, risponde ad esigenze di buon andamento perché mira ad individuare un unico soggetto in grado di offrire all’utente tutti i prodotti di finanziamento. In secondo luogo, deve escludersi che la convenzione in questione violi i principi dettati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nel parere del 27 luglio 2006, e ciò in quanto la scelta effettuata dall’I.N.P.D.A.P. non produce l’effetto anticoncorrenziale temuto dalla predetta Autorità la quale, con precipuo riferimento ai “servizi di conto corrente”, si era preoccupata della “pratica di legare l’offerta del servizio di finanziamento previsto dalla Convenzione ad altri servizi non strettamente connessi”. Nel caso all’esame del Collegio, invece, le prestazioni oggetto della convenzione rientrano tutte tra quelle alle quali l’Istituto è tenuto ope legis. Né si potrebbe affermare che la convenzione in questione reitera i profili di illegittimità già evidenziati dal Consiglio di Stato (VI Sez.) nella decisione n. 31 del 10 gennaio 2007. La pronuncia del giudice di appello, infatti, è stata resa su una questione per nulla identica a quella oggetto di gravame. Nella fattispecie oggetto del precedente contenzioso l’illegittimità riscontrata si appuntava sulla scelta dell’ente previdenziale di optare per un modello di convenzione chiusa, che restringeva la procedura selettiva alle sole banche che già svolgevano il servizio di tesoreria. La convenzione oggetto dell’odierno gravame, invece, non pone limiti soggettivi alla partecipazione alla procedura selettiva. Richiede solo che il soggetto che stipulerà la convenzione sia in grado di offrire tutte le prestazioni creditizie indicate dall’art. 7. Il limite, quindi, è una diretta e naturale conseguenza dell’oggetto della gara, oggetto scelto nella piena e (come si è detto) non arbitraria discrezionalità dell’I.N.P.D.A.P. in considerazione delle prestazioni che essa è ope legis tenuta ad erogare. E’ stato del resto chiarito che il valore primario della tutela della concorrenza, là dove non incarnato da disposizioni puntuali che lo traducano in concreto per il tramite di preclusioni specifiche, consente l’accorpamento di procedure di appalto teoricamente scindibili, a patto che l’opzione sia sorretta da ragioni di interesse pubblico e conformi al principio europeo di proporzionalità, essendo in tali casi la reductio ad unitatem espressione di una discrezionalità non incisa da precetti puntuali piuttosto che alla stregua di un’opzione artificiosa volta ad eludere o depotenziare il principio di massima concorrenzialità (Cons.Stato, VI Sez., 27 novembre 2006 n. 6908). Né potrebbe opporsi che la stipula di “apposite convenzioni con gli istituti finanziatori, con l'obiettivo di assicurare ai pensionati condizioni contrattuali più favorevoli, rispetto a quelle medie di mercato” è prevista espressamente dal solo art. 8 D.M. 27 dicembre 2006 n. 313, adottato in attuazione dell’art. 13 bis D.L. 14 marzo 2005 n. 35 che disciplina la cessione del quinto, non potendosi escludere la possibilità per l’Istituto previdenziale, in crisi di liquidità e quindi impossibilitato ad erogare esso stesso prestiti ai propri iscritti, di demandare ad istituti finanziari tale servizio, potendo in tal modo l’utente ottenere tassi certamente inferiori a quelli proposti nel libero mercato. Scelta, questa dell’I.N.P.D.A.P., tanto più necessaria dopo che, per effetto dell’art. 1, comma 347, L. 23 dicembre 2005 n. 266 e del relativo D.M. 7 marzo 2007 n. 45 di attuazione, si è determinato un ampliamento dei possibili beneficiari della gestione unitaria delle prestazioni creditizie e sociali. Aggiungasi che lo schema dell’impugnata convenzione era stato sottoposto all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che ha reso parere favorevole (AS390 del 29 marzo 2007) a condizione che la procedura fosse aperta a tutti i soggetti dotati di adeguate caratteristiche, evitando prescrizioni che possano favorire alcuni operatori a scapito di altri, come ad es. limitare la partecipazione a soggetti che abbiano già svolto il servizio o che siano presenti su tutto il territorio nazionale. Non sembra al Collegio che la condizione imposta ai concorrenti di essere in grado di erogare tutte le prestazioni che l’I.N.P.D.A.P. deve offrire ai propri iscritti (id est, prestiti mediante cessione del quinto, prestiti personali e mutui ipotecari) sia limitativa della concorrenza, atteso che la stessa non esclude a priori alcuna categoria di operatori del settore. Non certamente le banche, ma neanche gli intermediari finanziari, come comprovato dalla circostanza che tra i soggetti che, al termine della procedura, hanno sottoscritto la convenzione sono presenti anche molti di questi Istituti. Segue da ciò che la decisione della Banca ricorrente di voler partecipare per i soli prestiti con la cessione del quinto – frutto di un indiscutibile calcolo imprenditoriale – non può condizionare la scelta dell’Istituto previdenziale di includere necessariamente nell’offerta tutte le prestazioni. Si tratta, come si è detto, di una scelta discrezionale, in quanto tale sindacabile solo in caso della manifesta illogicità, vizio questo che non sembra sussistere. L’Istituto era infatti ben consapevole che se avesse consentito di effettuare offerte limitate anche ad una sola delle tre prestazioni (e cioè i prestiti garantiti dallo stipendio o dalla pensione dell’istante) molto poche sarebbero state quelle presentate dalle banche e dagli intermediari finanziari per i prestiti personali e i mutui ipotecari, con conseguente compromissione della finalità di assicurare agli utenti finali del servizio, anche per queste due tipologie di interventi creditizi, tassi più vantaggiosi di quelli normalmente praticati sul libero mercato. Non trova ingresso neanche la censura con la quale la ricorrente afferma che le condizioni imposte dall’I.N.P.D.A.P. sarebbero troppo onerose per gli aderenti, sia perché non supportata neanche da un principio di prova sia perché la stipula della convenzione con ben 14 Istituti creditizi (tra banche e istituti finanziari) dimostra che era possibile presentare offerte adeguate, anche considerando la vasta platea di possibili futuri clienti. E’ invece inammissibile la censura con la quale si prospetta che le condizioni imposte dall’Istituto previdenziale costringevano i concorrenti a presentare offerte che non rispondevano neanche alle esigenze degli ipotetici destinatari. La Banca ricorrente non è infatti legittimata a tutelare in giudizio gli interessi dei possibili fruitori delle prestazioni oggetto della convenzione. 4. Chiarito, dunque, in punto di fatto (sub 2) che la ricorrente ha espressamente dichiarato di essere intenzionata a presentare un’offerta solo per i prestiti dietro cessione del quinto ed accertato (sub 3), questa volta in diritto, che legittimamente la partecipazione alla gara è stata consentita ai soli soggetti che intendano offrire tutte le prestazioni previste dall’art. 7 della convenzione, e cioé prestiti mediante cessione del quinto, prestiti personali e mutui ipotecari, correttamente l’I.N.P.D.A.P. non ha ammesso la ricorrente alla stipula della convenzione. La conseguenza è che la posizione della stessa ricorrente è simile a quella del concorrente ad una gara pubblica legittimamente escluso, il quale non ha interesse a censurare il modus procedendi seguito dalla stazione appaltante. La partecipazione alla gara costituisce il fatto di legittimazione che radica nell’impresa l’interesse giuridicamente protetto all’impugnazione dell’aggiudicazione del contratto (e, nel caso all’esame del Collegio, della convenzione) ad altro concorrente, con la conseguenza che l’estromissione dalla procedura concorsuale priva il soggetto escluso del titolo a dedurre vizi inerenti le ulteriori fasi della medesima procedura (Cons. Stato, V Sez., 21 novembre 2007 n. 5925; 18 ottobre 2002 n. 5777; 6 giugno 2001 n. 3079). Unica eccezione a questo principio, consolidato nella giurisprudenza del giudice amministrativo, è rappresentata dal caso in cui sia configurabile in capo al ricorrente un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera gara, interesse che certamente non è ravvisabile nella fattispecie all’esame del Collegio. Ed invero, ove pure fosse fondato un motivo il cui accoglimento comporti l’obbligo dell’Istituto previdenziale di rinnovare la gara, la stessa richiederebbe le medesime prestazioni che la ricorrente, all’esito di una libera scelta imprenditoriale, ha ritenuto di non erogare. Sono dunque inammissibili, per difetto di interesse, i motivi con i quali è dedotta l’assenza di pubblicità delle modifiche introdotte in un secondo tempo alla lex specialis di gara e l’esiguità del nuovo termine assegnato per presentare le offerte, non avendo mai la ricorrente affermato di non essere stata in grado di formulare una proposta ragionevole e meditata sulle prestazioni (prestiti e mutui) diverse da quella (prestito con cessione di un quinto) per la quale ha fatto l’offerta. Parimenti inammissibile è il motivo rivolto avverso la parte della convenzione che estende le tre prestazioni anche ai familiari degli iscritti, atteso che l’eventuale depennamento di questa categoria di beneficiari non gioverebbe in alcun modo alla ricorrente che non ha stipulato la convenzione. 5. La reiezione dell’atto introduttivo del giudizio comporta la reiezione anche dell’atto di motivi aggiunti, con il quale vengono dedotti gli stessi profili di doglianza, seppure con ulteriori argomentazioni. 6. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 17 luglio 2008.