T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III QUATER - Sentenza 23 luglio 2008 n. 7251 Pres. Di Giuseppe; Rel. Realfonzo SOC GPA ASSIPAROS SPA (Avv.ti B. G. Carbone, M. Reggio) c. FEDERAZIONE ITALIANA MEDICI PEDIATRI – (F.I.M.P.) (Avv. S. A. Napoli e R. Palasciano), PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI (Avv. Stato) + altri;

1) Giurisdizione e competenza – Contratto collettivo di lavoro – Contributo previdenziale – Scelta della Compagnia assicurativa – Sindacati firmatari dell’accordo – Affidamento diretto del servizio di brokeraggio – Controversia – Giudice amministrativo – Giurisdizione – Sussiste.

2) Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Sorte del contratto – Controversie - Giurisdizione del G.A. – Sussiste.

3) Contratti della p.a. – Contratto collettivo di lavoro – Contributo previdenziale – Scelta della Compagnia assicurativa – Sindacati firmatari dell’accordo – Illegittimità – Sussiste.

4) Enti pubblici e privati - FIMP – Ente pubblico – Inconfigurabilità - Conseguenze.

5) Contratti della p.a. – Amministrazioni appaltanti – Delega di funzioni amministrative – Legittimità - Condizioni – Predeterminazione legislativa

1) Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia avente ad oggetto l’affidamento, da parte di una associazione sindacale privata, del servizio di brokeraggio relativo all’acquisizione e gestione dell’assicurazione infortuni e malattie di una categoria di professionisti (nella specie, medici e pediatri) sulla base delle disposizioni del contratto collettivo di lavoro - che prevedono che le Aziende versino il trattamento previdenziale obbligatorio all’ENPAM affinché provveda a riversarlo alla compagnia assicuratrice con la quale “i sindacati firmatari dell’accordo avranno provveduto a stipulare apposito contratto di assicurazione”- in quanto: o si verte in ipotesi di accordo procedimentale ai sensi dell’art. 11 della L. n.241/90, il cui sindacato è devoluto al giudice amministrativo; ovvero, comunque, sussiste un caso di delegazione di funzioni pubbliche (di stazione appaltante) ad un soggetto privato, per cui, per il principio della traslazione dell’onere del rispetto della concorrenza comunitaria, il delegatario deve comunque rispettare la disciplina in materia di gare comunitarie e, di conseguenza, essere soggetto al sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.

2) In materia di procedure ad evidenza pubblica, la cognizione del giudice amministrativo a decidere sulla legittimità dei provvedimenti di diritto pubblico non è preclusa dall’esistenza del contratto tra la p.a. e l’aggiudicatario della gara. Al contrario essa si estende anche agli atti che incidono direttamente sulla fase dell’esecuzione e, dunque, agli effetti del contratto stesso.

3) È illegittima, per violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi di cui al d.lgs. n. 163/2006, l’ art. 59 del CCNL dei medici pediatri di famiglia per il periodo 2006-2009, che demanda ai sindacati firmatari il compito di individuare la compagnia assicurativa con oneri a carico del pubblico erario, sia perché incide sulla attività pubblicistica senza prevedere un assenso dell’organo competente al riguardo, sia perché attribuisce di fatto a privati la facoltà di individuare l’assicurazione contraente in assenza di una norma di legge che consenta di sottrarre l’espletamento della funzione pubblica all’onere di assicurare la libera concorrenza.

4) La FIMP - FEDERAZIONE ITALIANA MEDICI PEDIATRI non è ente pubblico né “organismo di diritto pubblico” ai sensi dell’art. 3, comma 26 del Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n.163/2006. Pertanto, quando acquista liberamente servizi per sé o per i propri assistiti, agisce in posizione paritaria e non è soggetta né al Codice dei Contratti e neppure alla giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 33 D. Lgs. 80/98.

5) In assenza di una specifica disposizione di legge - e fuori dai casi espressamente previsti dal D.lgs. n.163/2006 e s.m.(es. art. 1, II co.; art. 30; art. 33) - è preclusa alle amministrazioni appaltanti la possibilità di delegare indiscriminatamente funzioni amministrative ai privati anche solo con la forma della concessione del contributo economico al sostegno dell’attività nell’ambito degli accordi di cui all’art. 11 della L. n.241/1990 e s.m.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale del LAZIO, Sez. III^-quater composto da dr. Mario Di Giuseppe Presidente dr.ssa Linda Sandulli Consigliere dr. Umberto Realfonzo Consigliere-rel. ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 10200/2007 proposto da SOC GPA ASSIPAROS SPA in persona del legale rappresentante, patrocinato e difeso dall’Avv. Benedetto Giovanni Carbone, dall’Avv. Michela Reggio D'Aci ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio del primo in Viale Di Villa Grazioli n.13; contro -- FEDERAZIONE ITALIANA MEDICI PEDIATRI – (F.I.M.P.), in persona del legale rappresentante, patrocinato e difeso dall’avv. Salvatore Antonio Napoli e Roberto Palasciano ed elettivamente domiciliato in Roma in v.C. Morin, n.1; -- la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, nella persona del presidente del Consiglio dei Ministri p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato; e nei confronti -- della SOC WILLIS SPA, in persona del legale rappresentante patrocinato e difeso dall’Avv. Mario Sanino; -- della SOC AIG ITALIA SPA, in persona del legale rappresentante patrocinato e difeso dall’Avv. Mario Sanino e dall’Avv. Mario Comba; -- della SOC AIG EUROPE SA, in persona del legale rappresentante, patrocinato e difeso dall’Avv. Maria Alessandra Sandulli e dall’Avv Maria Cristina Pagni, e dall’Avv. Marco Gelmetti; e con l'intervento ad adjuvandum --della Confederazione Italiana Pediatri - CIPe, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avv. Corrado Riggio; -- dello Studio Assicurativo Due s.n.c., in persona del legale rappresentante rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avv.Rosario Novaco; per l’annullamento quanto al ricorso introduttivo: -- del bando di gara pubblicato sulla GUCE in data 12 settembre 2007 relativo alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa infortuni e malattia per il periodo dal 31 dicembre 2007 al 31 dicembre 2010; -- del bando di gara pubblicato sulla GURI su numero ed in data successiva, sconosciute alla ricorrente; -- del disciplinare di gara con specifico riferimento all’art. 17 punto VII, laddove si indica quale broker della FIMP la società Willis SpA; quanto al primo atto di motivi aggiunti: -- della determinazione di cui alla nota della FIMP del 17 maggio 2007 prot. 1065, conosciuta in occasione della Camera di Consiglio del dicembre 2007, recante conferimento di incarico alla Willis SpA per lo svolgimento del servizio di brokeraggio relativo all’acquisizione e gestione dell’assicurazione infortuni e malattie dei medici pediatri; - di tutti i verbali della gara, sconosciuti nel numero e nella data; - del verbale, sconosciuto nel numero e nella data, della seduta in cui è stata proposta e adottata l’aggiudicazione della procedura alla AIG Italia; - del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara a favore della AIG Europe; - di ogni altro atto — anche se ignoto e non comunicato - presupposto, conseguente e comunque connesso all’atto impugnato; quanto al secondo atto di motivi aggiunti: -- dell’atto approvativo, sconosciuto negli estremi, nella parte in cui si approva l’art. 59 dell’Accordo Sindacale di lavoro stipulato il 28 settembre 2005 e riferito al periodo 2006-2009; nonché per la declaratoria della inefficacia e/o invalidità del contratto di brokeraggio eventualmente sottoscritto; e, in via subordinata, per la condanna della FIMP al risarcimento del danno subito in relazione ai provvedimenti impugnati. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dei controinteressati e dei cointeressati; Visti gli atti della causa; Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Udito nella pubblica udienza del 14 maggio 2008, il relatore Cons. Umberto Realfonzo e uditi gli avvocati come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: F A T T O Con il ricorso introduttivo la società ricorrente – già affidataria del servizio di brokering assicurativo in questione -- ha impugnato: -- il bando di gara relativo alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa per far fronte al pregiudizio per il fondo previdenziale relativo ai mancati introiti conseguenti a infortuni e malattia dei medici pediatri, per il periodo dal 31 dicembre 2007 al 31 dicembre 2010 indetta dalla Federazione Italiana Medici Pediatri (FIMP); -- l’annesso disciplinare di gara con specifico riferimento all’art. 17 punto VII, laddove si indica, quale broker della FIMP, la società Willis SpA; Si sono costituiti ad opponendum rispettivamente la F.I.M.P. e la controinteressata società di brokering Willis Italia srl. e l’aggiudicataria della gara AIG Italia, chiedendo in linea preliminare l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione relativamente a tutto il petitum e comunque il rigetto nel merito del ricorso e dei motivi aggiunti. Con ordinanza collegiale n. 1454 del 12.12.2007, debitamente adempiuta, la Sezione ha richiesto elementi sulla natura giuridica della FIMP. Con il primo atto di motivi il ricorrente impugna il conferimento alla FIMP dell’incarico alla medesima Willis SpA del servizio di brokeraggio formalmente conosciuto alla predetta Camera di Consiglio; e in conseguenza di tutti gli atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva della gara a favore della AIG Europe. Con ordinanza n. 655/2008 è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento, in relazione alla ritenuta carenza del requisito dell’attualità del danno. Con i secondi motivi aggiunti la ricorrente ha ulteriormente chiesto l’annullamento: -- dell’atto approvativo, sconosciuto negli estremi, dell’accordo sindacale stipulato il 28 settembre 2005 e, in parte qua, l’art. 59 secondo il quale: “5) Con le stesse cadenze del contributo previdenziale di cui al comma 1, le Aziende versano all’ENPAM il contributo per l’assicurazione di malattia affinché provveda a riversare alla compagnia assicuratrice con la quale i sindacati firmatari dell’accordo avranno provveduto, entro 90 giorni dall’entrata in vigore del presente accordo, a stipulare apposito contratto di assicurazione mediante procedura negoziale aperta ad evidenza pubblica” laddove attribuisce ai sindacati il potere di individuare l’assicurazione contraente, se inteso nel senso che tale individuazione possa prescindere dall’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica. -- per la declaratoria della inefficacia e/o invalidità del contratto di brokeraggio eventualmente sottoscritto; e, in via subordinata, per la condanna della FIMP al risarcimento del danno subito in relazione ai provvedimenti impugnati. Si sono costituite in giudizio ad adjuvandum la Confederazione Italiana Pediatri, quale firmataria dell’accordo collettivo, e la Studio Assicurativo Due in qualità di precedente affidatario del contratto. Chiamata all’Udienza pubblica la causa, sentiti i patrocinatori delle rispettive parti, è stata trattenuta in decisione. Il dispositivo della presente decisione è stato ritualmente pubblicato ai sensi dell’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205. D I R I T T O Si deve premettere che, il 5 gennaio 1997, le due principali associazioni sindacali di categoria dei medici pediatri di famiglia, e cioè CIPE e FIMP, in esecuzione dell’accordo del 1996, senza alcuna gara avevano congiuntamente conferito l’incarico alla ricorrente società di brokeraggio assicurativo, per la seleziona della più conveniente compagnia assicurativa cui affidare la polizza di assicurazione diretta a salvaguardare il fondo di previdenza dai minori introiti conseguenti alle diminuite prestazioni connesse ad infortuni e malattia dei medici pediatri. Il presente ricorso è diretto all’impugnativa della procedura aperta indetta dalla sola FIMP e dell’affidamento alla odierna controinteressata dell’incarico di brokering assicurativo. 1. Devono in linea pregiudiziale essere esaminate le numerose eccezioni pregiudiziali sollevate dalla parti resistenti che, per ragioni di economia espositiva, possono così essere raggruppate. 1.1.1. Le parti resistenti eccepiscono – in una prima prospettazione -- il radicale difetto di giurisdizione del Giudice adito in ordine alle domande proposte dalla società ricorrente in quanto: -- la Federazione resistente non sarebbe in alcun modo una Pubblica Amministrazione ma, semplicemente, un’associazione sindacale privata; -- l’attività svolta dalla stessa ai fini della stipulazione della polizza malattia ex art. 59 A.C.N. dovrebbe ritenersi di carattere squisitamente privatistico per cui, ai sensi della Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204, qui non vi sarebbe alcun utilizzo di poteri pubblici; -- la valutazione discrezionale delle parti sociali firmatarie del C.C.N.L. di affidare alle organizzazioni sindacali l’esperimento della procedura ad evidenza pubblica non avrebbe inciso sulla natura giuridica dell’attività dagli stessi svolta che quindi non avrebbe rilievo sulla validità ed efficacia inter partes della stipulazione negoziale conclusa; -- difettando il presupposto oggettivo del provvedimento “amministrativo” la ricorrente non sarebbe titolare di una situazione giuridica soggettiva tutelabile dinanzi agli organi di giustizia amministrativa, ma soltanto di un diritto soggettivo da far valere dinanzi al giudice ordinario. 1.1.2. La FIMP non sarebbe in ogni caso un soggetto obbligato alla disciplina dello Codice dei contratti pubblici per l’affidamento di appalti di servizi. 1.1.3. L’eccezione va complessivamente disattesa nei sensi che seguono. Alla luce delle prime allegazioni dell’istruttoria deve senz’altro condividersi che, in linea di principio, la FIMP non è né un ente pubblico e neppure un “organismo di diritto pubblico” ai sensi dell’art. 3, comma 26 del Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n.163/2006. Pertanto non vi sono dubbi che, quando questa acquista liberamente servizi per sé o per i propri assistiti, la FIMP agisce in posizione paritaria e quindi non è soggetta né al Codice dei Contratti e neppure alla giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 33 D. Lgs. 80/98. Ma qui la situazione in diritto appare assolutamente differente. L’art. 8, comma 1, del D.Leg.vo 30 dicembre 1992 n. 502 (come modificato dal D.Leg.vo 7 dicembre 1993 n. 517), ha demandato ad apposite convenzioni di durata triennale, la disciplina del rapporto di lavoro autonomo, continuativo e coordinato che si instaura tra le Unità Sanitarie locali ed i medici pediatri per l’erogazione dell’assistenza pediatrica. In applicazione della predetta norma era stato emanato l’art. 59 del contratto collettivo di lavoro dei pediatri convenzionati in esame (peraltro meramente reiterativo dell’art. 44 del D.P.R. 21 ottobre 1996 n. 613 con cui era stato approvato il primo accordo collettivo). La detta norma contrattuale, in conseguenza della quale è nata, e si è sviluppata, la presente vicenda, prevede che: a. il trattamento previdenziale obbligatorio doveva essere finanziato con un contributo (pari all’9,349 % a carico dell’Azienda e il 5,625% a carico del medico) versato all‘E.N.P.A.M. su tutti i compensi, con la specifica indicazione dei medici a cui si riferiscono; b. è posto a carico del servizio pubblico un ulteriore contributo per l’assicurazione pari allo 0,5% dei compensi da utilizzare per la stipula di apposite assicurazioni di malattia – con le stesse cadenze del contributo previdenziale di cui al comma II; c. le Aziende versano al predetto E.N.P.A.M. affinché provveda a riversare alla compagnia assicuratrice con la quale “i sindacati firmatari dell‘accordo avranno provveduto a stipulare apposito contratto di assicurazione”(IV co). Tale ultima disposizione però non può tuttavia essere interpretata nel senso di prevedere un peculiare meccanismo che possa consentire all’ENPAM di prescindere dagli obblighi comunitari cui pure, come ente gestore di previdenza obbligatoria, è tenuto (fin dalla direttiva comunitaria n. 92/50 ed oggi dal recepimento della Dir. n. 2004/17, di cui al D.lgs. n. 163/2006). Per tale parte dunque, l’art. 59 dell’accordo collettivo esula dall’area tipica del “dare e dell’avere” -- che è propria dell’accordo collettivo di lavoro -- ma deve essere giuridicamente qualificato come “accordo” ai sensi dell’art.11 della L. n. 241/1990 e s.m. . In ogni caso, qui delle due è l’una:  o in sede di contratto collettivo, le funzioni di stazione appaltante per la stipula di un’assicurazione a carico delle aziende pubbliche non potevano essere affidate ai sindacati con un accordo procedimentale: in tal caso tutte le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sono comunque riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ma sul punto vedi infra sub n.2) ai sensi dell’art. 11 della L. n.241 cit.;  ovvero, qualora non si volesse aderire alla predetta tesi, ci si troverebbe comunque in presenza di un caso di delegazione di funzioni pubbliche (di stazione appaltante) ad un soggetto privato -- operata peraltro da soggetti terzi (nel caso la SISAC-Struttura Interregionale Sanitari convenzionati) -- senza nemmeno sentire il soggetto pubblico tenuto al rispetto della normativa nazionale e comunitaria in materia di appalti pubblici. In tale ipotesi, per il principio della traslazione dell’onere del rispetto della concorrenza comunitaria, impone che il delegatario debba comunque rispettare la disciplina in materia di gare comunitarie e, di conseguenza, essere soggetto al sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006e s.m.). Se così non fosse ci si troverebbe in presenza di un accordo manifestamente contra legem. In definitiva dunque in entrambi i casi, deve concludersi per la giurisdizione di questo TAR. 1.2. Con la memoria del 12 dicembre 2007, la Willis rileva – in via subordinata -- il difetto di giurisdizione relativamente alla sola domanda di annullamento del contratto per servizi di brokeraggio che non sarebbe ricompreso nel contratto di assicurazione di cui all’art. 59 del Accordo del 28.9.2005. L’eccezione non è condivisibile sotto due profili. In una prima prospettazione, ammesso e non concesso che la delegazione in esame fosse legittima, in ogni caso essa non doveva ricomprendere tutte le attività necessarie allo scopo, ivi comprese quindi quelle dirette ad acquisire i servizi di brokeraggio assicurativo(se ritenuti indispensabili). Si deve rilevare al riguardo che, come si è avuto modo di precisare in passato (cfr. TAR Lazio, Sez. III-ter, 16/7/2002 n. 6314) con riferimento specifico al ruolo del broker nei contratti pubblici di servizi assicurativi, l'art. 1 della legge n. 792/1984, sulla "Istituzione e funzionamento dell'albo dei mediatori di assicurazione", aveva statuito che “agli effetti della presente legge è mediatore di assicurazione e riassicurazione, denominato anche broker, chi esercita professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendono provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione". Precedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, ed in assenza di norme di contabilità che riguardassero in particolare la stipulazione di contratti di assicurazione, le amministrazioni sulla base della legge n. 792/1984 ricorrevano alla stipulazione di contratti di assicurazione avvalendosi generalmente di un broker, cui di solito era conferito un incarico di “consulenza a titolo gratuito”. In tali casi il compenso del broker assicurativo, sotto forma di commissioni calcolate in percentuale dei premi al lordo delle imposte, era corrisposto, o direttamente alla compagnia assicuratrice prescelta, ovvero erano versati dall'Ente aggiudicatore, in uno con il pagamento al broker il quale provvedeva poi direttamente al pagamento dei premi dovuti alle compagnie assicuratrici, Ma il servizio di brokeraggio assicurativo, infatti, non può mai essere qualificato “a titolo gratuito” (cfr. Consiglio Stato sez. IV, n. 1019/2000); esso è sempre oneroso dato che la prestazione del broker viene comunque remunerata, ancorché in via differita. Allorché si fa luogo alla conclusione della polizza con la Compagnia assicuratrice, e quindi si attualizza la fase della corresponsione del premio assicurativo -- tra i cui componenti figura la provvigione del broker (cfr. VI Sez. n. 126/1998 cit.) – viene in rilievo l’onerosità di tale prestazione, che generalmente si aggira intorno al 10% dei premi. Con l’avvento della disciplina comunitaria, la giurisprudenza amministrativa ha dunque unanimemente ricondotto anche tale contratto ai servizi assicurativi in ragione della loro esplicita previsione prima tra i servizi dell'All. I al d.lgs. 17 marzo 1995 n.157 e poi dall’All. II A del d.lgs. n.163/2006 , In dettaglio il Regolamento Comunitario n. 2195/2002 del 5 novembre 2002 e s.m., cui fanno capo le classificazioni dei codici dei predetti allegati distingue: a) i contratti di assicurazione (cfr. Voce 66300000) che sono articolati in ben 45 ipotesi (es. R.C., auto, vita, civile, danni, malattie legale,ecc.ecc.); b) appalti di brokering assicurativo articolato su due voci (66338300: gestione rischi) e 67261000: intermediazione assicurativa); c) servizi di consulenza assicurativa (CPV 67261000: relativa agli aspetti tecnici dei contratti assicurativi stipulati dalla P.A. e CPV 67261100: consulenza a più ampio raggio: es. assistenza antifrodi). Di qui l’esigenza di una procedura ad evidenza pubblica che tenga conto dei massimali assicurati, dell’ammontare dei premi, e dell’incidenza percentuale del c.d. “caricamento“ per il broker (cfr. T.A.R. Trentino-Alto Adige- Trento 9 novembre 1996 n.401; T.A.R. Lazio sez. II, 9 aprile 1997, n. 637; Cons. Stato, VI Sez. 16 settembre 1998 n. 1267; T.A.R. Milano 21 gennaio 1998 n. 73, ecc. ecc.). Nell’impostazione comunitaria dunque la scelta del broker deve avvenire quindi in uno con quella dell’assicuratore non potendo assolutamente risolversi nella delega delle funzioni di stazione appaltante ad un soggetto privato che, sia pure professionalmente e tecnicamente qualificato, non può garantire l’imparzialità delle scelte ed il buon andamento dell'attività contrattuale dell’amministrazione. In definitiva, sia che si affidi l’incarico di “intermediazione assicurativa” che per l’evenienza di partecipazione quale mandante in una gara di servizi assicurativi, l’attività del broker rientra pienamente nell’ambito delle regole comunitarie per la selezione dell’affidatario tra le imprese di assicurazioni. Ergo nel caso in esame per l’affidamento del contratto del broker si doveva comunque procedere ad una separata gara ad evidenza pubblica. 1.3. Infine le parti resistenti negano che sussista la giurisdizione di questo Tribunale sul procedimento, essendo qui stato già stipulato il contratto, come affermato dalla Corte di Cassazione, (cfr. SS.UU., sent. 28 dicembre 2007, n. 27169). L’eccezione non merita adesione. In linea di principio, come del resto sottolineato di recente (ord. 675 del 29.5.2008) dalla Sezione, il Collegio non ha dubbi che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in materia di procedure di evidenza pubblica, non si estenda assolutamente agli ordinari rapporti obbligatori ed alle vicende giuridiche connesse con l’esecuzione del contratto. Tuttavia la questione complessiva qui in esame coinvolge aspetti per cui appare utile rassegnare le seguenti considerazioni. 1.3.1. Certamente la Sezione non ignora le recenti contrapposizioni giurisprudenziali ed il nutrito dibattito dottrinario, ma proprio la notorietà della questione impone preliminarmente una riconsiderazione unitaria delle disposizioni positive che disciplinano il riparto di giurisdizione in questione. In primo luogo, per l’art.103 Cost. “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.” In tale scia, l'art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (inserito con l’art. 4 della 21 luglio 2000 n. 205) prevede che: “1. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto: a ) i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse; b ) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere; c ) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti;” Pertanto, il sottolineato riferimento all’esecuzione, comporta che sia comunque configurabile la giurisdizione amministrativa sui provvedimenti discrezionali di diritto pubblico che possano comunque incidere indirettamente sulla fase dell’esecuzione e ciò sia nel caso in cui il contratto sia stato concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario della gara, che in assenza dello stesso. In tal scia ricostruttiva deve quindi essere letto l’art. 33 della cit. L. n. 10341971, che devolve “… alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi” e che solo a titolo meramente esemplificativo, elenca tra queste ”.. in particolare, quelle: … d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale; … ". La norma cardine al riguardo appare l’art 7, (introdotto con la disciplina del risarcimento del danno) della L. n. 1034/1971, per cui nei casi di lesione dell’interesse legittimo “Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso ”. Coerentemente con tale quadro l'art. 244 d.lg. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), nel confermare, al primo comma, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, su tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture al terzo comma rimette alla competenza della giustizia amministrativa, quelle tassativamente indicate, ancorché relative alla successiva fase contrattuale (divieto di rinnovo tacito, provvedimenti applicativi di contratti ad esecuzione continuata o periodica e in materia di adeguamento prezzi). 1.3.2 Il contratto di appalto, nel giudizio amministrativo, non può infatti diventare il pretesto per una meccanicistica eccezione processuale (dell’amministrazione o dei controinteressati), comportante un automatico effetto paralizzante della pretesa giurisdizionale della parte ricorrente che ha già instaurato il giudizio nella sede propria (che si vedrebbe costretta a ricominciare da capo). Sotto il profilo sostanziale, quando due privati aspirano al medesimo bene della vita nei confronti della controparte pubblica, il contatto non può costituire un elemento ostativo alla possibilità del ricorrente vittorioso di vedersi effettivamente riconosciuto il diritto a realizzare le prestazioni al posto del contraente la cui aggiudicazione è stata annullata. Il ristoro per equivalente monetario, in materia non mai è realmente satisfattivo (non potendo restituire le effettive esperienze delle maestranze e le qualificazioni connesse all’effettiva esecuzione dei lavori, il fascio delle relazioni economiche e professionali che derivano dall’esecuzione di un contratto, il cash flow diretto ed indiretto, ecc.). Nel caso di richiesta di risarcimento del danno in forma specifica, quando il giudice amministrativo annulla la precedente aggiudicazione ed accerta con sentenza che il contraente non avrebbe avuto diritto alla esecuzione delle prestazioni, si possono prefigurare le seguenti conseguenze sul piano pratico e giuridico: a. le imprese che, con i propri comportamenti hanno artatamente rappresentato capacità, esperienze, e situazioni inesistenti, finiscono per locupletare ingiustamente un vantaggio loro non spettante; b. gli oneri del contratto si duplicano (uno a favore dell’esecutore illegittimamente munito di sinallagma contrattuale; ed uno al legittimo titolare del diritto, a titolo di risarcimento), e si finisce così per trasferire sulla fiscalità generale (e sui soli contribuenti che pagano le tasse) un onere risarcitorio rispetto al quale l’autore del danno (la P.A.) non è nemmeno il soggetto realmente beneficiario dell’illecito. c. colui che pretende la tutela effettiva della sua posizione sostanziale conseguente al decisum, finisce per vedere ingiustamente frustrata la propria aspettativa di diritto. La posizione dell’illegittimo vincitore della gara (il cui diritto alla realizzazione dell’opera si basa sul contratto stipulato con la controparte pubblica) non può finire per risultare poziore rispetto a quella del vincitore del ricorso giurisdizionale, la cui legittima pretesa si fonda sulla sentenza di annullamento della procedura del giudice amministrativo, che ha emesso una sentenza di risarcimento in forma specifica, che riconosce il suo diritto alla esecuzione dell’opera. In tale ipotesi infatti la posizione soggettiva del ricorrente non può più configurarsi in termini di interesse legittimo, in quanto costui vanta un pieno diritto soggettivo, consequenziale alla sentenza di condanna del medesimo giudice amministrativo, che espressamente riconosce tale diritto soggettivo a titolo risarcitorio e per contro l’illegittimità della posizione del terzo che ha già stipulato. In conseguenza le vicende successive appaiono a pieno titolo far capo al potere del G.A. di disporre la reintegrazione in forma specifica; e, per tale via, di assicurare l’effettiva soddisfazione anche dei diritti patrimoniali consequenziali. Al concorrente pretermesso dalla P.A., ma vittorioso in giudizio, deve essere garantito che, accanto alla declaratoria dell’illegittimità della aggiudicazione, venga garantito anche il suo diritto di eseguire l’opera pubblica in virtù della sentenza di natura risarcitoria del giudice amministrativo. In caso contrario, infatti, l’effettività della tutela finirebbe con il dipendere strettamente dalle modalità con cui viene attuato il riparto di giurisdizione: nelle more dei due giudizi, l’appalto è integralmente eseguito ed al ricorrente vittorioso non resta che accontentarsi del mero risarcimento. Per questo appare difficile giustificare sul piano logico e fattuale, un assetto del riparto di giurisdizione che, di fatto, accorda una prevalenza alla posizione di chi illegittimamente finisce per lucrare su di un’aggiudicazione annullata vanificando del tutto il suo diritto ad eseguire l’appalto. Proprio per queste ragioni, su apposito impulso dell’Unione Europea, era stata esplicitamente abolita dal legislatore (con l’art. 35, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo sostituito dall'art. 7, l. 21 luglio 2000, n. 205) l’art. 13 della L. 19 febbraio 1992 n. 142 che prevedeva la c.d. “doppia tutela”. In tale scia ritenere che la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di invalidità del contratto spetti al G.O. finisce per parcellizzare in due tronconi indebitamente quello che, nella realtà del mondo reale, è un unico rapporto sostanziale. Infine, ulteriore profilo problematico è poi ravvisabile in relazione alla affermata giurisdizione sul contratto e giudizio di ottemperanza, quando si debba dare esecuzione ad un giudicato amministrativo, che abbia annullato il provvedimento di aggiudicazione ed accertato che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara nel caso in cui nel corso del giudizio, l’amministrazione abbia deliberatamente comunque concluso il contratto con l’aggiudicatario “annullato”. In linea di massima è altamente probabile che, in base ai ricordati principi costituzionali dell’effettività della tutela giurisdizionale, il G.A. non respinga la domanda del ricorrente vittorioso il quale, per ragioni di carattere imprenditoriale voglia eseguire materialmente il contratto, abbia azionato il giudizio di ottemperanza per essere dichiarato aggiudicatario legittimo, anche nel caso in cui il contratto già stipulato tra l’amministrazione ed il controinteressato si dovrebbe porre come limite esterno della giurisdizione. E questo per il ricordato principio generale di cui all’art. 7, L. n.1034 cit. per cui il TAR decide tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale. In tale prospettazione dunque il G.A. potendo pronunciarsi, incidenter tantum e senza efficacia di giudicato, anche sui diritti, ben potrebbe conoscere in via pregiudiziale della validità del contratto e dei relativi diritti e ritenere, ad esempio, che il contratto stipulato tra l’amministrazione ed il controinteressato soccombente sia nullo o inefficace (e ciò in coerenza con i precedenti della stessa Corte di Cassazione). In sede di ottemperanza il G.A., che esercita la giurisdizione di merito, non accerta tanto l’invalidità formale del contratto, ma adotta in concreto tutte le opportune misure -- quali ad esempio l’ordine per la stazione appaltante di sospendere l’esecuzione del contratto illegittimamente stipulato; o di concludere un nuovo contratto – fino a quelle di carattere sostitutivo, che attraverso la nomina di un commissario attuino una surrogazione reale alla P.A. . Tuttavia, mancando ancora un accertamento sull’invalidità del contratto, in tale ipotesi il concorrente “annullato” probabilmente adirebbe il giudice civile per chiedere l’accertamento dell’efficacia del suo contratto, sia pure verosimilmente per sentirsi dire che, il contratto è nullo e/o inefficace per il venir meno dell’illegittimità del suo giuridico presupposto. Se così non fosse, un assetto del sistema coerente con l’orientamento delle SS.UU. ricordato, potrebbe indurre il ricorrente vittorioso ad intraprendere in sede ordinaria un giudizio, di carattere pregiudiziale, concernente l’accertamento della nullità e/o dell’inefficacia del contratto del controinteressati; risoltosi il quale, con esito favorevole, il medesimo potrebbe invocare l’esecuzione del giudicato amministrativo, che è il solo mezzo concesso dall’ordinamento con poteri ordinatori e sostitutori dell’amministrazione. Per tale via si finirebbe così per introdurre una nuova forma di “pregiudiziale ordinaria nel processo amministrativo”, non prevista da alcuna norma che invece limita le pregiudiziali obbligatorie solo alla querela di falso ed alle questioni di stato e di capacità degli individui (art. 7 e 8, L. TAR). Ma in tale ipotesi, come si sottolineava anche in precedenza, è evidente che tutta l’esecuzione del contratto, nel frattempo, finisca per esaurirsi al punto di rendere impossibile o inutile la reale tutela dell’interesse legittimo pretensivo violato, lasciando aperta la strada al solo rimedio risarcitorio per equivalente. 1.3.3 L’indebita parcellizzazione di quello che è un unico rapporto, finisce per contrastare direttamente con il principio costituzionale del giusto processo in quanto: -- la frammentazione della controversia tra due giudici appartenenti ad ordini diversi, altera l’equilibrio delle parti garantito dal cardine costituzionale dell’art. 111, secondo comma primo periodo posponendo indefinitivamente il momento dell’effettiva soddisfazione del ricorrente vittorioso; -- costituisce un inutile prolungamento della ragionevole durata del processo in contrasto con il secondo periodo del predetto articolo per cui “La legge ne assicura la ragionevole durata”; -- vanifica il diritto sostanziale alla tutela giurisdizionale delle proprie posizioni garantito dall’art. 24 Cost. e dall’art. 113 , II co. Cost. per cui il processo non è diretto tanto allo scopo di sfociare in una decisione purchessia, ma di rendere effettivamente giustizia, con una pronuncia che ristabilisca la ragione ed i torti; -- implica un ingiustificato aggravio di tempi e di costi a cui debbono andare incontro i soggetti incisi dai provvedimenti impugnati a causa della prevista translatio iudicii. Un simile depotenziamento del processo amministrativo sembra anche incompatibile col principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale, nonché con le previsioni della direttiva CE 21 dicembre 1989 n. 665 (art. 2, 7° co) e della Dir. UE n. 6672007. Del resto la stessa Corte di Cassazione, in fattispecie sostanzialmente analoghe, ha ritenuto che dovessero essere sottoposte alla giurisdizione esclusiva del G.A., prevista dall'art. 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (come modificato dalla l. 21 luglio 2000 n. 205) le controversie in materia urbanistica ed edilizia instaurate nei confronti delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti ad esse equiparati -- qualora ricorrano ragioni di reciproca dipendenza e in conseguenza di inscindibilità delle rispettive posizioni per cui la decisione debba essere necessariamente unitaria-- le norme costituzionali sul giusto processo e sulla ragionevole durata di esso (art. 111 cost.) e sul diritto di difesa (art. 24 cost.) - che vanno coordinate con l'art. 103 dello stesso testo costituzionale - escludono una interpretazione dell'art. 34 d.lg. n. 80 del 1998 tale da imporre o consentire di scindere il processo in tronconi affidati a giurisdizioni diverse, con il pericolo, altresì, di decisioni difformi, ed orientano, al contrario, per la conferma, anche in tal caso, del giudizio unitario (cfr. Cassazione civile, sez. un., 27 luglio 2005, n. 15660). 1.3.4. In conclusione deve affermarsi la piena giurisdizione del Giudice Amministrativo. 1.3.5. Infine - in via subordinata alle precedenti eccezioni - le parti resistenti eccepiscono comunque l’inammissibilità per tardività dell’avversa impugnazione per essere stata proposta in data 14.11.2007,vale a dire dopo il decorso del termine di decadenza di sessanta giorni dalla pubblicazione del bando di gara censurato avvenuta in data 12.9.2007. Anche tale eccezione preliminare va disattesa. Ai sensi dell’art. 1, I co. della Legge 7 ottobre 1969, n. 742: “1. Il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative è sospeso di diritto dal 1° agosto al 15 settembre di ciascun anno, e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione. Ove il decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione, l'inizio stesso è differito alla fine di detto periodo. E’ dunque evidente che, dovendo essere computato dal 16.9.2007 al 14.11.2007, al momento della notifica del presente gravame, il termine decadenziale era ancora pendente. 2. Nell’ordine logico delle questioni – e sulla scia sostanziale di alcune ponderazioni che precedono -- deve essere preliminarmente esaminato il terzo capo di doglianza del secondo atto di motivi aggiunti, nella parte in cui si censura l’atto approvativo dell’accordo collettivo stipulato il 28 settembre 2005 non meglio identificato dal ricorrente,stipulato tra la SISAC- Struttura Interregionale Sanitari convenzionati per la parte pubblica ed i sindacati FIMP e CIPe.. Con tale mezzo, la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’art. 59 del Contratto collettivo per violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi di cui al d.lgs. n. 163/2006, recanti l’obbligo di procedere all’affidamento di contratti pubblici attraverso l’esperimento di procedure ad evidenza pubblica. L’art. 59 dell’accordo sindacale stipulato il 28 settembre 2005 e riferito al periodo 2006-2009 prevede che: “5) Con le stesse cadenze del contributo previdenziale di cui al comma 1, le Aziende versano all‘ENPAM il contributo per l’assicurazione di malattia affinché provveda a riversare alla compagnia assicuratrice con la quale i sindacati firmatari dell’accordo avranno provveduto, entro 90 giorni dall’entrata in vigore dei presente accordo, a stipulare apposito contratto di assicurazione mediante procedura negoziale aperta ad evidenza pubblica”. Tale norma sarebbe illegittima sia laddove debba essere interpretata nel senso di attribuire ai sindacati il potere di individuare l’assicurazione contraente, e sia se intesa nel senso in cui si ritenga che la delega conferita consenta di sottrarre l’individuazione dell’assicurazione dall’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica e dalla sottoposizione a regime di giurisdizione amministrativa delle gare pubbliche. Per la ricorrente tale interpretazione appare gravemente contrastante con le norme ed i principi di cui alla contabilità di stato ed al Decreto Legislativo n. 163/2006 che impongono alla amministrazione pubblica ed ai privati sovvenzionati di affidare i contratti sovvenzionati con risorse provenienti dalla PA all’esito di procedure ad evidenza pubblica e ciò vale sia per l’individuazione della compagnia assicurativa che per l’individuazione del broker incaricato si svolgere le attività di liquidazione dei sinistri. L’assunto è fondato nei termini che seguono. Sulla scia delle considerazioni di cui al punto 1.1.3 che precede si ricorda infatti che, nella parte in cui demanda ad altri funzioni tipicamente pubblicistiche, l’art. 59 dell’accordo collettivo esula dunque dall’area propria del contratto collettivo di lavoro e, sostanzialmente, costituisce un “accordo” ai sensi dell’art.11 della L. n.241/1990 e s.m., che quindi può integrare il contenuto di un provvedimento autoritativo e può intervenire per limitare l’attività discrezionale dell’Amministrazione, ma non può però portare a determinazioni che contrastino in modo radicale con norme di legge o con obblighi comunitari, Nel caso di specie infatti, le somme per l’assicurazione dei medici che le Aziende sanitarie versano all’E.N.P.A.M., costituiscono contributi pubblici ad un ente previdenziale pubblico il quale, a prescindere da ogni cosa deve procedere direttamente ad individuare il consulente assicurativo e l’assicurazione cui convenzionarsi. Per questo non viene data e non si intravede alcuna reale ragione di interesse pubblico del particolare meccanismo per cui l’ENPAM - nonostante sia un ente gestore di previdenza obbligatoria tenuto dalla direttiva comunitaria n. 17/2004-viene singolarmente esentato dagli obblighi comunitari in materia di acquisizione di beni e servizi. La privatizzazione dell’Ente,se ha comportato l’assunzione di una personalità giuridica privata ai sensi dell’art.1 del D.Lgs. n. 509/94non ha infatti mutato l’attività istituzionale della Fondazione ENPAM, che è rimasta sostanzialmente a valenza pubblicistica. Come la Corte Costituzionale ha riconosciuto, la trasformazione ha lasciato immutato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza, secondo le finalità istitutive di ciascun ente mentre ha modificato gli strumenti di gestione e la qualificazione dell’ente (cfr. Corte Cost., Sent. n. 15 del 5/02/99). L’autonomia gestionale, organizzativa e contabile resta però nei limiti ed “in relazione alla natura pubblica dell’attività svolta” (art.2, co. 1, D.Lgs. n. 509/94), per la cui salvaguardia l’Ente è soggetto alla vigilanza del Ministero del Lavoro, che in taluni casi si esercita di concerto col Ministero del Tesoro; ai controlli della Corte dei Conti (art. 3, co. 5, D.Lgs. n. 509/94). La Fondazione ENPAM mantiene, sostanzialmente immutati, i preesistenti poteri pubblicistici ed assume la natura di organo indiretto della Pubblica Amministrazione e, in quanto tali, di questa continuino ad esercitare i poteri (C. Cost., Sent. 18/07/97 n. 248). Per queste ragioni l’escamotage qui in esame non appare conforme a legge. L’art. 59 in questione viola infatti, in particolare, il principio di cui al primo comma dell’art. 2 del d.lgs. n.163/2004 per cui gli affidamenti devono svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza e devono rispettare i principi di libera concorrenza, proporzionalità e di pubblicità. In tale direzione l’affidamento ai sindacati firmatari dell’accordo della facoltà di stipulare un apposito contratto di assicurazione è illegittima sotto vari profili. a. In primo luogo perché si è inciso sull’attività della Fondazione Enpam senza che risulti assolutamente il suo previo assenso al riguardo. b. In secondo luogo perché attribuisce di fatto a privati la facoltà di fungere da stazione appaltante in assenza di una norma di legge che consentisse di far venir meno degli oneri di assicurare la libera concorrenza. In assenza di una specifica disposizione di legge -- e fuori dai casi espressamente previsti dal D.lgs. n.163/2006 e s.m.(es. art. 1, II co.; art. 30; art. 33) -- deve ritenersi preclusa la possibilità delle amministrazioni appaltanti di delegare indiscriminatamente funzioni amministrative ai privati anche solo con la forma della concessione del contributo economico al sostegno dell’attività nell’ambito degli accordi di cui all’art. 11 della L. n.241/1990 e s.m. . Se così fosse infatti l’intero codice degli appalti finirebbe ben presto per diventare carta straccia se le stazioni appaltanti potessero liberamente accordarsi con chicchessia per derogare ai propri obblighi di legge. Per questo la valutazione discrezionale delle parti di affidare alle organizzazioni sindacali l’esperimento della procedura ad evidenza pubblica in realtà finisce per incidere sulla natura giuridica dell’attività e, non può non rilevare sulla legittimità della stipulazione negoziale conclusa. Il comma 2 dell’art. 19 del d.lgs, n. 163/2006 e s.m. consente l’affidamento diretto di appalti pubblici di servizi, senza l’applicazione del codice medesimo, solo ed esclusivamente nel caso in cui il soggetto cui è demandato l’onere sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice: ciò conferma direttamente che tutte in tutti gli altri casi l’affidatario di un servizio o una fornitura deve comunque essere individuato con le regole europee poste a tutela della concorrenza. Nessuna norma di legge poteva quindi consentire l’affidamento ai sindacati dello svolgimento di compiti istituzionali in sostituzione dell’ENPAM, relativamente a prestazioni in favore di tutti i medici pediatri di famiglia destinatari dell’accordo collettivo medesimo a prescindere dalla loro adesione all’associazione professionale medesima. c. In una terza considerazione l’art. 59 non individua esattamente le modalità di raccordo tra gli stessi soggetti onerati: come dimostra del resto lo stesso intervento ad ajuvandum dell’altra associazione professionale firmataria dell’accordo; e soprattutto dal fatto che, per la indeterminatezza della norma ha consentito che uno solo dei sindacati si sentisse autorizzato ad indire la gara – autonomamente, senza alcuna intesa con le altre rappresentanze dei medici. d. Altro profilo di illegittimità va individuato con riferimento al fatto che la delegazione di funzioni è genericamente limitato al solo contratto assicurativo senza specificare nulla riguardo all’eventuale brokering nonostante che, come visto, comunque questo faccia puntualmente capo ai servizi assicurativi. e. Infine appare singolare che al medico convenzionato non sia assolutamente concessa la possibilità di stipulare in proprio altra polizza sostitutiva: di qui l’illegittimità della norma contrattuale in questione che esplica effetti cogenti anche nei riguardi dei pediatri che non sono iscritti ad alcun sindacato di categoria. Il medico aderisce necessariamente al contratto in qualità di “beneficiario”, al momento del convenzionamento ed all'assicuratore non è consegnata alcuna appendice di polizza specifica per il singolo sanitario. Al contrario, in conformità al disposto dell'art. 1888, cod. civ., la polizza è invece rilasciata direttamente al contraente. Né per contro può avere rilievo il fatto che l’assicurazione sia stipulata a favore del fondo di previdenza dei medici pediatri in quanto qui ricorre tipicamente la fattispecie di cui all'art. 1891 cod. civ., ossia dell’assicurazione “per conto altrui” o “per conto di chi spetta”, che è connotata rispettivamente dalle posizioni: -- del “contraente”, cioè del soggetto su cui gravano gli oneri economici del contratto e che è tenuto ad adempiere gli obblighi derivanti dal contratto; -- del beneficiario ”diretto”, (qui il fondo previdenziale) in cui favore sono cioè poste le prestazioni assicurative; -- del beneficiario “indiretto”(qui i pediatri) che sono i giuridici titolari delle situazioni esposte al rischio a cagione di un evento futuro potenzialmente dannoso. Per questo illegittimamente l’art. 59 ha demandato la procedura di affidamento del contratto di assicurazione alle associazioni sindacali di categoria firmatarie dell’accordo collettivo anche per conto nell’interesse di pediatri non sindacalizzati.. In conclusione il motivo è fondato e deve essere accolto e per l’effetto deve essere annullato l’atto di approvazione dell’accordo sindacale stipulato il 28 settembre 2005, per il periodo 2006-2009, nella parte in cui all’art. 59 demanda ai sindacati il compito di individuare la compagnia assicurativa con oneri a carico del pubblico erario che,in seguito ad un’istruyttoria di ufficio, deve essere esattamente identificato nel protocollo dell’Intesa della Conferenza Permanente Stato-Regioni rep.n.2396 del 15 dicembre 2005. 3. In conseguenza delle considerazioni che precedono deve, altresì, essere annullato -- per un duplice ordine di ragioni -- l’affidamento alla controinteressata Willis Italia srl di cui alla lettera F.I.N.P. del 17 maggio 2007. 3.1. L’affidamento diretto è illegittimo, in via derivata, per l’illegittimità dell’art. 59 cit. in dichiarata applicazione del quale si era attivata la FIMI. L’annullamento della clausola contrattuale fa venir meno il fondamento giuridico e la ragione giustificatrice dell’atto di affidamento stesso a Willis del servizio di consulenza assicurativa per la gara de qua. 3.2 In via subordinata si osserva che la delegazione – sia pure illegittima -- comportava comunque l’affidamento delle funzioni amministrative concernenti un appalto che, in quanto tale, era ab origine soggetto al diritto comunitario della concorrenza. Da tale ambito non poteva essere comunque arbitrariamente sottratto, né soggettivamente (con l’illegittimo trasferimento dell’attività a privati) e neppure oggettivamente attraverso la violazione delle sue regole fondamentali sulle gare da parte del terzo. Per questo, a tutto voler concedere,– la “lettera” della FINP del 17 maggio 2007 alla Willis, se non aveva la forma di atto amministrativo, né aveva in ogni caso la sostanza di atto delegato di affidamento a procedura negoziata della consulenza assicurativa che,in quanto tale, avrebbe invece avuto diritto ad essere effettuato con la medesima procedura ad evidenza pubblica. 3.2.1. Come esattamente rilevato rispettivamente: a. con il profilo di cui a pag. 6 del ricorso introduttivo per cui l’individuazione del broker cui demandare le attività preordinate all’espletamento della gara di assicurazione deve essere effettuato con un procedimento ad evidenza pubblica in quanto per la giurisprudenza il contratto di brokering sarebbe oneroso; b. con il secondo motivo del primo atto di motivi aggiunti, l’affidamento diretto del servizio di brokering alla Willis deve ritenersi illegittimo perché la FIMP anche per l’affidamento dei servizi di consulenza e gestione assicurativa avrebbe dovuto procedere solo attraverso l’esperimento di una procedura di gara. La gestione della polizza assicurativa svolta dal broker costituisce un servizio di consulenza e collaborazione assicurativa, riconducibile nell’ambito del contratto di brokeraggio, la cui natura onerosa dell’incarico di brokeraggio avrebbe precluso alla FIMP di procedere arbitrariamente ad un nuovo affidamento della polizza di malattia oggetto dello stesso incarico ed alla individuazione di un nuovo broker. L’assunto, come visto,merita adesione. La FIMP, a prescindere da tutte le considerazioni che precedono sulla illegittimità della delegazione- avrebbe potuto procedere ad un affidamento del servizio di consulenza assicurativa solo attraverso l’esperimento di una procedura di gara per l’individuazione del contraente. Come già ricordato al punto 1.3 nel caso in esame l’affidamento del contratto di servizi di brokering assicurativo a Willis, ai sensi del Regolamento Comunitario n. 2195/2002 del 5 novembre 2992 e s.m., faceva sicuramente capo agli appalti di gestione rischi (CPV 66338300) e di consulenza assicurativa (CPV 67261000: relativa agli aspetti tecnici dei contratti assicurativi). L’attività svolta in nome e per conto dell’ENPAM ed in sua supplenza a garanzia dell’equilibrio finanziario del fondo previdenziale ed a supporto del medesimo ente doveva quindi avere il medesimo regime giuridico dell’affidamento dei contratti di assicurazione. Pertanto essendo una situazione comunque configurabile nei classici termini dell’esercizio privato di pubbliche funzioni amministrative, a tutto voler concedere, la FIMP non poteva comunque scegliere arbitrariamente il broker senza alcuna gara, ma doveva preliminarmente pubblicare il bando di gara sulla GUCE anche per i servizi di brokering, analogamente a quello che, esattamente, aveva fatto per scegliere l’assicurazione per i pediatri. In conseguenza, anche in tali profili, il motivo è fondato e deve essere accolto e per l’effetto deve essere annullato l’atto di affidamento a Willis . 4. Infine, in conseguenza delle precedenti affermazioni, deve anche essere accolto il profilo di doglianza — non espressamente rubricato -- di cui a pag. 4 del ricorso introduttivo con cui si lamenta, tra l’altro, l’illegittimità della procedura di gara indetta dalla sola FIMP, con l’assistenza di un broker individuato senza alcuna evidenza pubblica e, altresì, senza alcuna intesa o delega degli altri sindacati. L’illegittimità della procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa di cui al bando di gara pubblicato sulla GUCE in data 12 settembre 2007 deve dunque affermarsi:  in relazione all’illegittimità della clausola contrattuale di cui al ricordato art. 59;  in ragione della illegittimità dell’affidamento ad un broker, arbitrariamente individuato dalla FIMP senza gara, di tutte le attività di consulenza e di gestione relativamente alla gara di cui sopra;  perchè comunque si tratta di funzioni che, ai sensi dell’art. 59 medesimo erano demandate “ai sindacati firmatari dell’accordo” unitariamente intesi e non autonomamente a ciascuno di essi. 5. In conclusione, assorbite le altre doglianze, gli esclusivi profili esaminati sono fondati. In particolare, devono pertanto essere accolti, rispettivamente: il terzo capo di doglianza del secondo atto di motivi aggiunti; il secondo motivo del primo atto di motivi aggiunti ed il profilo di cui a pag. 4 e 6 del ricorso introduttivo. In conseguenza devono essere annullati: -- il protocollo dell’Intesa della Conferenza Permanente Stato-Regioni rep.n.2396 del 15 dicembre 2005, nella parte in cui è stato approvato art. 59 dell’accordo sindacale stipulato il 28 settembre 2005 e riferito al periodo 2006-2009 nella parte in cui demanda ai sindacati il compito di individuare la compagnia assicurativa con oneri a carico del pubblico erario. -- la lettera F.I.N.P. del 17 maggio 2007 di affidamento diretto del servizio di brokering alla Willis. -- la procedura aperta per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa infortuni e malattia per il periodo dal 31 dicembre 2007 al 31 dicembre 2010 di cui al bando di gara pubblicato sulla GUCE in data 12 settembre 2007. 5. In considerazione dell’accoglimento della domanda principale relativa alla richiesta di annullamento dell’affidamento delle funzioni di brokering deve invece essere disattesa l’istanza di risarcimento del danno, che è stata posta dalla ricorrente solo in via subordinata all’accoglimento della domanda principale. 7. In ragione della novità e della complessità della fattispecie le spese possono comunque essere integralmente compensate tra le parti. PQM Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III Quater: 1. accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il secondo atto di motivi aggiunti, e per l’effetto annulla l’art. 59 ed il relativo provvedimento di approvazione, nei sensi di cui in motivazione; 2. accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il primo atto di motivi aggiunti e per l’effetto annulla la lettera F.I.N.P. del 17 maggio 2007; 3. accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso introduttivo e per l’effetto annulla il bando di gara e gli atti di cui all’epigrafe; 4. respinge l’istanza risarcitoria. 5. Spese compensate. Così deciso in Roma, alla Camera di Consiglio del 14 Maggio 2008 IL PRESIDENTE dr. Mario Di Giuseppe IL CONSIGLIERE-EST. dr. Umberto Realfonzo