REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Roma – Prima Sezione nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise - Presidente Dott. Antonino Savo Amodio - Componente Dott. Roberto Caponigro - Componente, relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 10656 del 2000, proposto da Elia Sbrissa rappresentato e difeso dagli Avv.ti Luigi Garofalo e Guido Francesco Romanelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cosseria n. 5 Contro Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 per l’annullamento della deliberazione n. 12489 del 18.4.2000 della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, notificata al ricorrente in data 28.4.2000, con la quale il dott. Elia Sbrissa è stato “sospeso in via cautelare dall’esercizio dell’attività di promotore finanziario per un periodo di un anno, decorrente dalla data di ricevimento della presente delibera”. Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla udienza pubblica del 18 giugno 2008, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avvocati di cui al relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO 1. La Consob, in data 18 aprile 2000, ha deliberato la sospensione cautelare del sig. Elia Sbrissa dall’esercizio dell’attività di promotore finanziario per un periodo di un anno. Il ricorso è articolato nei seguenti motivi: • Mancata comunicazione di avvio del procedimento cautelare al dott. Elia Sarissa e comunque mancata esposizione nella parte motiva del provvedimento cautelare delle ragioni che hanno indotto la Consob ad omettere la comunicazione d’avvio dello stesso procedimento. Violazione dell’art. 7 L. 241/1990. • Difetto di istruttoria. Difetto o comunque insufficienza di motivazione. Violazione degli artt. 55, co. 2, D.Lgs. 58/1998; 79, Regolamento Consob approvato con deliberazione 1.7.1998, n. 11522; 3 L. 241/1990. • Eccesso di potere per sviamento di potere. L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso. All’udienza pubblica del 18 giugno 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione. 2. Il ricorso è inammissibile per difetto del giurisdizione del giudice amministrativo. La giurisdizione in subiecta materia, secondo l’orientamento formulato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione da cui questo Collegio non ha motivo di discostarsi, va individuata sulla base della normativa contenuta nel D.Lgs. 58/1998, con cui è stato approvato il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (ex multis: Cass. Civ. SS.UU., 11 luglio 2001 n. 9383; Cass. Civ. SS.UU. 15 aprile 2003 n. 5994; Cass. Civ. SS.UU. 11 febbraio 2003 n. 1992; Cass. Civ., SS.UU., 22 luglio 2004, n. 13703). L’art. 196, co. 3, del D.Lgs. 58/1998 prevede che alle sanzioni irrogabili ai promotori finanziari (richiamo scritto, sanzione amministrativa pecuniaria da lire un milione a lire cinquanta milioni, sospensione da uno a quattro mesi dall’albo, radiazione dall’albo) si applicano le disposizioni contenute nella L. 689/1981, ad eccezione dell’art. 16. Il rinvio alla L. 689/1981 comporta l’applicazione anche della normativa processuale da essa dettata e contenuta negli artt. 22 e 23, i quali prevedono che il giudizio di opposizione avverso l’atto che applica la sanzione si propone davanti al giudice ordinario e non davanti al giudice amministrativo. Tale conclusione, sostiene il supremo giudice della giurisdizione, poggia, innanzitutto, sul tenore letterale del terzo comma, che concerne genericamente le sanzioni previste dall’articolo e non le sole sanzioni pecuniarie, ed è confermata dalla considerazione sistematica che la scelta tra le quattro sanzioni comminate dall’art. 196 del D.Lgs. 58/1998 è effettuata dalla Consob in “base alla gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva”, sicché il contenuto del provvedimento sanzionatorio è correlato esclusivamente all’entità dell’illecito ascritto al promotore finanziario, sotto il profilo oggettivo ed anche soggettivo (recidiva). In altri termini, la scelta della sanzione, secondo la espressa previsione normativa, non tiene conto di interessi pubblici diversi, come l’interesse generale del mercato, e non è perciò espressione di discrezionalità amministrativa, ma il criterio legale che la detta scelta deve seguire è soltanto la commisurazione della sanzione all’entità della violazione, conformemente al contenuto tipico di ogni potere punitivo, sia di tipo penale che di carattere amministrativo. Né può ritenersi che tra le controversie in materia di vigilanza sul mercato mobiliare, devolute dall’art. 33 del D.Lgs. 80/1998, come riformulato dall’art. 7 della L. 205/2000, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sono ricomprese anche quelle relative alle opposizioni avverso le sanzioni irrogate dalla Consob ai promotori finanziari ai sensi dell’art. 196 del D.Lgs. 58/1998 (cfr. Cass. Civ., SS. UU., 22 luglio 2004 n. 13703). In proposito, è stato in particolare rilevato che l’art. 196 del D.Lgs. 58/1998 riveste carattere di specialità rispetto alla disposizione contenuta nell’art. 33 del D.Lgs. 80/1998, che delinea, in via generale, i rapporti tra la giurisdizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo e deve quindi escludersi che sia stato parzialmente abrogato dall’entrata in vigore della norma più recente. Né le novità contenute nell’art. 7 della L. 205/2000, che ha sostituito il testo originario dell’art. 33 del D.Lgs. 80/1998, giustificano l’abbandono di tale orientamento, trattandosi di modifiche apportate al fine di eliminare il dubbio che l’intero settore delle attività relative al mercato mobiliare fosse stato ricompreso nella nozione di servizio pubblico e, come tale, devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo. La Sezione, peraltro, ha già avuto modo di precisare che va parimenti riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario allorché ad essere impugnata sia non una sanzione, ma, come nella specie, un provvedimento di sospensione cautelare (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 1° giugno 2006, n. 4193). L’art. 55, co. 2, D.Lgs. 58/1998, infatti, configura tale misura come strumentale all’esercizio del potere sanzionatorio, per cui la competenza a conoscere di tale provvedimento non può che appartenere allo stesso giudice cui è devoluta la controversia sulla sanzione. 3. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 giugno 2008. Dott. Pasquale de Lise - Presidente Dott. Roberto Caponigro - Estensore