REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Roma - Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Antonino Savo Amodio Presidente; Dott. Roberto Politi Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12135 del 2006, proposto da

Co.Me.S. – Costruzioni Mediterranea Scavi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Rosario Terranova;

Essellepi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Gaetano Virga;

Impresa Edile e Stradale Di Salvo Giovanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Di Salvo Giovanni;

Tecnicon, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Vincenzo La Greca, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Antonella Bonanno, Girolamo Calandra, Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino ed elettivamente domiciliati in Roma, Piazzale delle Belle Arti n. 8 (c/o studio Avv. Ignazio Abrignani)

contro

Ministero dell’Interno, dell’Ufficio Territoriale del Governo di Palermo, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Sindaco di Palermo quale Commissario Delegato all’Ufficio Emergenza Traffico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Anna M. Impinna ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Rodolfo Lanciani n. 74 (c/o studio Avv. Elisabetta Esposito);

Cariboni Strade e Gallerie S.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo dell’Associazione Temporanea di Imprese con la società Med Impresit S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante della Cariboni Strade e Gallerie Arch. Carlo Versaci, rappresentata e difesa dall’Avv. Cirino Gallo e con lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, Corso del Rinascimento n. 11 (c/o studio Avv. Amina L’Abbate);

Med Impresit S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore

per l’annullamento della nota provvedimentale n. 828/CT prot. del 18 ottobre 2006 del Sindaco del Comune di Palermo nella qualità di Commissario delegato all’Ufficio Emergenza Traffico e Mobilità, con la quale è stata disposta l’esclusione delle società ricorrenti (in costituenda A.T.I.) dalla gara per l’appalto dei lavori di cui infra; della nota n. 544954 prot. del 20 ottobre 2006 del Vice Segretario Generale dell’Ufficio Contratti del Comune di Palermo, avente ad oggetto la convocazione della Commissione di gara per il giorno 25 ottobre 2006; della nota n. 549858 prot. del 23 ottobre 2006 del Comune di Palermo, Area Infrastrutture e Territorio, con la quale, fra l’altro, si invita la Commissione di gara ad adottare le consequenziali determinazioni in ordine ad un ulteriore motivo di esclusione dalla gara della costituenda A.T.I. aggiudicataria; del verbale di gara del 25 ottobre 2006 con il quale la Commissione di gara ha proceduto alla esclusione della A.T.I. (costituenda fra le imprese ricorrenti) aggiudicataria dell’affidamento dei lavori ed alla riapertura delle operazioni di gara; della nota n. 5112/2006/Cert. Ant. prot. del 24 luglio 2006 della Prefettura di Palermo, avente ad oggetto l’informativa prefettizia di cui all’art. 10 D.P.R. 252/1998 nonché l’informativa resa ai sensi dell’art. 1 septies D.L. 629/1982, come aggiunto dall’art. 2 L. 426/1988; di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale nonché per l’annullamento del provvedimento prot. n. 5188/06 dell’8.11.2006 con il quale la Prefettura di Palermo – Ufficio Territoriale del Governo, riscontrando la “richiesta informazioni Antimafia ex art. DPR 252/98” in relazione alla Co.Me.S. S.r.l. ed alla ESSELLEPI S.r.l., facendo seguito e ad integrazione della precedente informativa n. 5112/06 del 24.7.2006, ha comunicato al Sindaco di Palermo che “in esito alle acquisizioni informative da parte degli organi di polizia, si informa che, pur nulla figurando a carico degli amministratori e dei direttori tecnici delle predette società, risultano sussistenti elementi e circostanze oggettive che inducono a ritenere fondatamente le società medesime condizionate dalla mafia”; degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato; Visti i motivi aggiunti depositati dalle ricorrenti; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla pubblica udienza del 4 giugno 2008, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avvocati di cui al relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Sindaco del Comune di Palermo nella qualità di Commissario delegato all’emergenza traffico, con nota del 18 ottobre 2006, in riferimento alla procedura di appalto per il “completamento dei lavori di costruzione del raddoppio della Circonvallazione di Palermo – II stralcio – lotto B - da via Altofonte a via Belgio. Progetto dello svincolo di via Perpignano – Sovrappasso pedonale”, ha invitato l’Ufficio Contratti dello stesso Comune ad escludere l’impresa aggiudicataria e ad invitare la seconda classificata a produrre la documentazione di rito necessaria per la stipula del contratto. La determinazione è stata adottata in quanto il Comitato Tecnico Scientifico dell’Ufficio Emergenza Traffico e Mobilità ha espresso il convincimento che anche l’informativa prefettizia ai sensi dell’art. 1 septies L. 726/1982 giustifica ampiamente, nell’ambito del potere discrezionale attribuito dalla legge alle pubbliche amministrazioni, un provvedimento di diniego dell’affidamento dell’appalto, stante la peculiare rilevanza che la problematica antimafia riveste nella città di Palermo. La Commissione di gara, con verbale in data 25 ottobre 2006, ha quindi aggiudicato i lavori alla ATI Cariboni Strade e Gallerie S.p.a. di Caprileone (ME) e Med Impresit s.c. r.l. di Salerno evidenziando altresì l’esistenza di un ulteriore motivo di esclusione dalla gara per l’ATI ricorrente, per mancanza del requisito della regolarità contributiva al momento dell’offerta di una delle ditte mandanti. Di talché, le ricorrenti hanno proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi: • Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 septies L. 726/1982 come aggiunto dall’art. 2 L. 486/1988, dell’art. 10, co. 9, D.P.R. 252/1998 nonché delle circolari del Ministero dell’Interno 14 dicembre 1994 e 8 gennaio 1996 in materia di informative prefettizie supplementari. Violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere sotto i profili della carenza dei presupposti, del travisamento dei fatti, del difetto o dell’insufficienza della motivazione e dello sviamento. La determinazione sindacale impugnata si sarebbe limitata a recepire acriticamente le indicazioni del Comitato Tecnico assumendo la fisionomia di atto meramente applicativo di una precedente manifestazione di volontà resa in sede consultiva. Gli elementi di fatto e le indicazioni trasmesse dalla Prefettura di Palermo in ordine alla società Co.Me.S. ed al suo amministratore se, da un lato, escludevano la sussistenza di cause di decadenza, dall’altro, non avrebbero potuto legittimamente giustificare una valutazione negativa dell’impresa. L’amministrazione avrebbe del tutto omesso di evidenziare le ragioni di pubblico interesse a base della propria scelta discrezionale, finendo con il riconoscere alla informativa prefettizia atipica un’efficacia preclusiva automatica che il legislatore ha voluto evitare. L’esercizio del potere di autotutela avrebbe dovuto seguire la regola generale secondo cui l’amministrazione deve esplicitare con motivazione ampia, congrua e ragionevole il pubblico interesse concreto ed attuale al ritiro dell’atto. • Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, del combinato disposto dell’art. 1 septies L. 726/1982 e dell’art. 10, co. 9, D.P.R. 252/1998. Eccesso di potere sotto i profili della carenza dei presupposti, del travisamento dei fatti, del difetto di motivazione e dello sviamento. L’informativa antimafia atipica non potrebbe avere ad oggetto le informazioni di cui all’art. 10 D.P.R. 252/1998, relative a probabili tentativi di infiltrazione mafiosa, ma altri e diversi elementi o indicazioni utili alla valutazione, nell’ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi. Il Comune di Palermo avrebbe omesso di esprimere una propria autonoma valutazione degli elementi di fatto forniti dalla Prefettura. • Violazione dell’art. 7, in combinato disposto con l’art. 21 octies L. 241/1990 e successive modifiche ed integrazioni. Eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposti e dello sviamento. L’amministrazione avrebbe denegato l’affidamento dell’appalto senza previamente avvisare le società destinatarie e senza avere previamente consentito la relativa partecipazione procedimentale. • Violazione e falsa applicazione, sotto ulteriore profilo, dell’art. 1 septies L. 726/1982. Eccesso di potere sotto i profili del travisamento dei fatti, del difetto di motivazione e dello sviamento. La Prefettura avrebbe trasmesso solo parzialmente i dati in suo possesso, non trasmettendo anche gli elementi a favore degli imprenditori Carmelo e Vincenzo Virga. • Violazione e falsa applicazione dell’art. 75, lett. e), D.P.R. 554/1999 in relazione all’art. 3, lett. a), del disciplinare di gara. Carenza di motivazione. Assenza di valutazione della gravità dell’infrazione. Nessuna norma del bando di gara o del disciplinare avrebbe imposto ai concorrenti di dichiarare di essere in regola al momento della gara con l’INPS, l’INAIL o la Cassa Edile né il possesso di tale requisito. La documentazione acquisita dal Comune avrebbe confermato che la ricorrente era in regola al momento dell’aggiudicazione e che, al momento della gara aveva un insoluto di appena un giorno, non quantificato nell’importo, nei confronti dell’INPS; l’amministrazione non avrebbe effettuato una valutazione della gravità della presunta infrazione. Con successivo atto dell’8 novembre 2006, la Prefettura di Palermo, in relazione alle circostanze richiamate nell’atto stesso e tenuto conto che le informazioni ex art. 10 D.P.R. 252/1998 sono da considerare strumenti di prevenzione delle possibili infiltrazioni mafiose nei pubblici appalti, ha informato il Comune di Palermo che sussistono concreti, concordanti elementi comprovanti il condizionamento mafioso delle ditte Co.Me.S. ed ESSELLEPI. Le ricorrenti hanno esteso l’impugnativa a tale atto, proponendo i seguenti motivi aggiunti: • Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, co. 2 e 7, D.P.R. 252/1998 e 4, co. 4 e 6, D.Lgs. 490/1994 anche in relazione alla circolare del Ministero dell’Interno – Dipartimento della pubblica sicurezza – Direzione centrale per gli affari generali n. 559/LEG/240.517.8 del 18.12.1998. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e di motivazione. L’informativa prefettizia riterrebbe le due società ricorrenti permeabili al condizionamento mafioso soltanto perché gli attuali amministratori sono figli o nipoti dei sigg.ri Carmelo e Vincenzo Virga, più volte interessati da procedimenti penali, che però, per quanto riguarda la Co.Me.S., non rivestirebbero più cariche sociali sin dal 18.1.1996 e non sarebbero più neanche soci dal 4.5.2004 e, per quanto riguarda la ESSELLEPI, non avrebbero più alcun rapporto già da diversi anni. L’unico motivo della presunta permeabilità delle società verrebbe indicato nel fatto, del tutto asintomatico, del mero rapporto familiare tra i sigg.ri Carmelo e Vincenzo Virga con i figli, attuali amministratori delle due società, senza alcuna ipotesi sulla permeabilità dell’attività concreta delle società ricorrenti a condizionamenti mafiosi. Al di là del mero rapporto di parentela, non vi sarebbe alcun elemento volto a suffragare il rischio della permeabilità delle imprese. Le risultanze investigative e processuali sarebbero elencate in forma parziale e non darebbero conto né dell’esito processuale delle stesse né dell’assenza di condanna per alcuno dei reati contestati nell’informativa. La Prefettura non potrebbe rassegnare circostanze negative senza poi dare conto dell’esito definitivo delle stesse. I sigg.ri Virga, inoltre, avrebbero inoltrato decine di denunce alle Forze dell’Ordine per respingere tentativi di condizionamento da parte di organizzazioni criminali. L’Avvocatura dello Stato ha innanzitutto evidenziato che, a seguito dell’emanazione dell’informativa antimafia tipica, dovrebbe ritenersi l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in quanto dall’eventuale annullamento dell’informativa supplementare atipica le società ricorrenti non potrebbero conseguire alcuna utilità pratica e, nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso. Il Comune di Palermo ha anch’esso sostenuto che la nota della Prefettura di Palermo dell’8 novembre 2006 priva di interesse attuale e concreto l’impugnativa proposta avverso l’informativa antimafia atipica. In rito, ha anche dubitato della tempestività del deposito del ricorso ed ha altresì eccepito l’incompetenza territoriale del T.A.R. Lazio indicando come competente il T.A.R. Sicilia, Sede di Palermo. Nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso. La Cariboni Strade e Gallerie S.p.a. ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso. Le Società ricorrenti hanno depositato ulteriore memoria a sostegno delle proprie ragioni. L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 1585 pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio del 4 aprile 2007; il relativo appello è stato respinto con ordinanza n. 3155 pronunciata dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella camera di consiglio del 19 giugno 2007. All’udienza pubblica del 4 giugno 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di incompetenza territoriale del T.A.R. Lazio sollevata dal Comune di Palermo è inammissibile in quanto la relativa istanza non è stata notificata a tutte le parti in causa ai sensi dell’art. 31, co. 3, L. 1034/1971.

2. L’eccezione di inammissibilità per tardività del deposito è infondata in quanto risultano tempestivamente depositati sia il ricorso introduttivo del giudizio sia i motivi aggiunti.

3. L’impugnativa proposta con il ricorso introduttivo del giudizio avverso l’informativa antimafia c.d. atipica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. L’informativa antimafia adottata ai sensi dell’art. 10 D.P.R. 252/1998, infatti, determina una situazione generalizzata di incapacità a contrarre nei confronti di qualsiasi pubblica amministrazione, contrariamente all’informativa c.d. atipica, di cui all’art. 1 septies D.L. 629/1982 che ha un valore meramente endoprocedimentale, circoscritto all’amministrazione cui è indirizzata che rimane titolare di un potere discrezionale circa la valutazione delle informazioni ricevute ai fini dell’affidamento dell’appalto. In altri termini, mentre nell’informativa prefettizia antimafia c.d. atipica ex art. 1 septies L. 629/1982, l’efficacia interdittiva può scaturire da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria, nella informativa antimafia ex art. 10 D.P.R. 252/1998 l’efficacia interdittiva discende direttamente dalla valutazione del Prefetto, per cui la stazione appaltante, nel caso dell’informativa atipica, conserva una potestà discrezionale e deve autonomamente valutare le informazioni ricevute senza procedere automaticamente all’esclusione dell’impresa, laddove, nel caso dell’informativa antimafia ex art. 10 D.P.R. 252/1998, la stazione appaltante non ha alcun potere discrezionale atteso che l’esclusione dell’impresa deriva direttamente dall’atto prefettizio. Va da sé, allora, che, essendo intervenuto a regolare il rapporto tra l’ATI costituenda originaria aggiudicataria dell’appalto ed il Comune di Palermo l’informativa prefettizia ex at. 10 D.P.R. 252/1998 emanata dalla Prefettura di Palermo in data 8 novembre 2006, l’eventuale accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio, nella parte in cui è impugnata l’informativa c.d. atipica, non potrebbe determinare per le ricorrenti alcuna utilità. Viceversa, ove dovesse risultare fondata l’impugnativa proposta con motivi aggiunti avverso l’informativa antimafia ex art. 10 D.P.R. 252/1998, residuerebbe in capo alle ricorrenti un interesse all’esame del ricorso introduttivo del giudizio limitatamente alla censura con cui è contestato l’ulteriore motivo di esclusione dalla gara per mancanza del requisito della regolarità contributiva al momento dell’offerta di una delle ditte mandanti.

4. I motivi aggiunti sono infondati e vanno di conseguenza respinti. L’impugnata nota prefettizia, in esito alle acquisizioni informative da parte degli organi di polizia, ha informato che, pur nulla figurando a carico degli amministratori e dei direttori tecnici delle società Co.me.S. di Palermo ed ESSELLEPI S.r.l. di Marineo, risultano sussistenti elementi e circostanze oggettive che inducono a ritenere fondatamente le società medesime condizionate dalla mafia. In effetti, soggiunge la Prefettura, le società Co.Me.S. ed ESSELLEPI sono riconducibili alla famiglia di imprenditori Virga di Marineo che compartecipa in numerose altre società ed attività imprenditoriali, composta dai fratelli Virga Vincenzo, Francesco e Carmelo e dai loro figli. Le predette hanno subito nel tempo le seguenti trasformazioni societarie: • Società ESSELLEPI S.r.l. con sede in Marineo. La società è stata costituita il 12.3.1996 con sede a Marineo da Vincenzo Virga, Salvatore Virga (di Vincenzo) e Giancarlo Virga (nipote di Vincenzo). Amministratore e Direttore tecnico Vincenzo Virga. Nel 2003, il capitale sociale era ripartito esclusivamente tra i precitati Vincenzo e Salvatore con amministratore Vincenzo. Direttore tecnico Gaetano Virga, di Carmelo. Dal 2005 ad oggi, le quote della società risultano ripartite tra il già citato Salvatore Virga (di Vincenzo) e Gaetano Virga (di Carmelo). Amministratore unico Gaetano Virga. • Società Co.Me.S. Costruzioni Mediterranea Scavi S.r.l. di Palermo. La società è stata costituita il 30.12.1980 a Palermo dai fratelli Vincenzo, Francesco e Carmelo Virga, Amministratore unico Carmelo fino all’anno 1996, successivamente è subentrato come amministratore Ciro Polizzotto. Il 17.3.1998, Francesco Virga ha ceduto le proprie quote ai due fratelli Carmelo e Vincenzo. Dall’ottobre 2000 Amministratore unico è Gaetano Virga di Vincenzo. Nell’anno 2002, il capitale sociale viene ripartito tra Carmelo Virga e Vincenzo Virga. Dall’aprile 2005, è amministratore unico Rosario Terranova, mentre le quote societarie sono attualmente ripartite tra Salvatore Virga (di Carmelo) e Gaetano Virga (di Vincenzo) a seguito di donazione del 4.5.2004 da parte dei rispettivi genitori. Ciò posto, la Prefettura di Palermo ha fatto presente che, ai fini delle richieste di informazioni ex art. 10, rileva la circostanza che a carico dei componenti della famiglia Virga, Carmelo, Francesco, Vincenzo e Giancarlo, risultano gravi pregiudizi per mafia ed è stata accertata una contiguità dei medesimi con l’organizzazione criminale mafiosa denominata Cosa Nostra. Lo stesso rapporto di cointeressenze parentali, prosegue l’autorità prefettizia, appare tanto più significativo ove si consideri, ad esempio, che la Comes, costituita dai tre fratelli Virga, successivamente alla cessione delle proprie quote da parte di Francesco ai propri germani (1998), è rimasta nella esclusiva formale proprietà di Carmelo e Vincenzo Virga fino alla donazione delle loro quote sociali ai rispettivi figli e nipoti (2004); passaggio di proprietà che può ragionevolmente ritenersi essere stato motivato dall’esigenza di evitare ogni possibile riferimento a chi era oggetto di attenzione da parte degli organi investigativi. Né può essere sottovalutato in proposito che già nel 2001 la Prefettura aveva reso informazioni interdittive nei confronti della ESSELLEPI e della Calcestruzzi San Ciro. (A quella data infatti Carmelo Virga deteneva unitamente al fratello Vincenzo quote pari al 50% del capitale sociale della calcestruzzi San Ciro, di cui era amministratore unico Salvatore Virga, figlio di Vincenzo. Carmelo e Vincenzo erano anche intestatari delle quote sociali di ESSELLEPI, di cui Vincenzo Virga era amministratore unico e Giancarlo Virga di Francesco consigliere). A chiarimento di quanto esplicitato, la Prefettura di Palermo ha indicato le cariche rivestite da Carmelo, Vincenzo, Francesco e Giancarlo Virga ed i pregiudizi risultanti sul loro conto. Con i motivi aggiunti, le ricorrenti hanno essenzialmente dedotto che il solo motivo della presunta permeabilità delle società verrebbe indicato nel fatto, del tutto asintomatico, del mero rapporto familiare tra i sigg.ri Carmelo e Vincenzo Virga con i figli, attuali amministratori delle due società, mentre, al di là del mero rapporto di parentela, non vi sarebbe alcun elemento volto a suffragare il rischio della permeabilità delle imprese; le risultanze investigative e processuali, inoltre, sarebbero elencate in forma parziale e non darebbero conto né dell’esito processuale delle stesse né dell’assenza di condanna per alcuno dei reati contestati nell’informativa e, anzi, i sigg.ri Virga avrebbero inoltrato decine di denunce alle Forze dell’Ordine per respingere tentativi di condizionamento da parte di organizzazioni criminali. Il Collegio osserva in via preliminare che l’art. 4, co. 1, del D.Lgs. 490/1994 - recante disposizioni attuative della L. 47/1994, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia - dispone che le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici e gli altri soggetti di cui all’art. 1 devono acquisire le informazioni di cui al successivo comma 4 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti ovvero prima di rilasciare o consentire le concessioni o erogazioni indicati nell’allegato 3, il cui valore sia superiore a determinate soglie. L’art. 4, co. 4, del D.Lgs. 490/1994 a sua volta dispone che il Prefetto trasmette alle amministrazioni richiedenti le informazioni concernenti la sussistenza o meno, a carico di uno dei soggetti indicati nelle lettere d) ed e) dell’allegato 4, delle cause di divieto o di sospensione dei procedimenti indicate nell’allegato 1, nonché le informazioni relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate. Il richiamato allegato 1 elenca poi le cause di divieto, di sospensione e di decadenza tassativamente previste dall’art. 10 della L. 575/1965. L’art. 4, co. 6, del decreto legislativo citato stabilisce ancora che quando, a seguito delle verifiche disposte a norma del comma 4, emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate, le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni prefettizie non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni. Tale previsione è ripetuta nell’art. 10, co. 2, del DPR 252/1998 – regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia – che, al successivo comma 7, sancisce come le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa sono desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli artt. 629, 644, 648 bis e 648 ter del codice penale, o dall’art. 51, comma 3 bis, del codice di procedura penale; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di cui agli artt. 2 bis, 2 ter, 3 bis e 3 quater della L. 575/1965; c) dagli accertamenti disposti dal Prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ovvero richiesti ai Prefetti competenti per quelli da effettuarsi in altra provincia. Di talché, la stipulazione, l’approvazione o l’autorizzazione di contratti o subcontratti ovvero la concessione di contributi pubblici per lo svolgimento di attività di natura imprenditoriale sono impedite da: 1. cause di divieto o di sospensione tassativamente indicate nell’allegato 1 al D.Lgs. 490/1994; 2. tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate. I tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti da: • provvedimenti o proposte di provvedimenti, come indicato nelle lett. a) e b) dell’art. 10, co. 7, del DPR 252/1998; • accertamenti prefettizi, come indicato nella successiva lett. c). L’attività amministrativa, quindi, è vincolata non soltanto in relazione all’adozione dell’atto ma anche per quanto attiene all’accertamento dei presupposti quando la stipulazione del contratto o l’erogazione del contributo è negata per la sussistenza di cause interdittive specificamente previste dalla legge e cioè per la presenza di cause di divieto o di sospensione espressamente indicate nell’allegato 1 al D.Lgs. 490/1994, mentre è comunque vincolata nell’adozione dell’atto ma è discrezionale nella valutazione dei presupposti quando la causa interdittiva consiste nella presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa desunti da provvedimenti o proposte di provvedimenti ai sensi dell’art. 10, co. 7, lett. a) e b), ovvero da accertamenti prefettizi ex art. 10, co. 7, lett. c) del DPR 252/1998. La discrezionalità nella valutazione dei presupposti a base dell’atto, peraltro, è di latitudine maggiore in tale ultima ipotesi in quanto le “infiltrazioni” possono essere dedotte anche da parametri non predeterminati normativamente. In tal caso, infatti, rientra nel potere discrezionale del Prefetto ogni valutazione dei fatti e delle circostanze emergenti dall’attività investigativa demandata agli organi di polizia. L’intento del legislatore nella materia de qua è quello di accostare alle misure di prevenzione antimafia un altro significativo strumento di contrasto della criminalità organizzata, consistente nell’esclusione dell’imprenditore, che sia sospettato di legami o condizionamento da infiltrazioni mafiose, dal mercato dei pubblici appalti e, più in generale, dalla stipula di tutti quei contratti e dalla fruizione di tutti quei benefici che presuppongono la partecipazione di un soggetto pubblico e l’utilizzo di risorse della collettività (ex multis: Cons. Stato, VI, 24 ottobre 2000, n. 5710). Ne consegue che la fase istruttoria del procedimento finalizzato a rendere la certificazione antimafia e, quindi, anche a comunicare la presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi di un’impresa si concreta essenzialmente nell’acquisizione di tutte le informazioni di cui le autorità di pubblica sicurezza sono in possesso al fine di effettuare, sulla base di tali risultanze, una obiettiva valutazione sulla possibilità di un eventuale utilizzo distorto del danaro pubblico che la normativa di settore mira ad evitare e di compiere la conseguente scelta sulla sussistenza o meno dei presupposti previsti dalla legge per l’adozione della misura inibitoria. In particolare, il collegamento con la disciplina delle misure di prevenzione – che, come detto, partecipano della medesima ratio di quelle in esame, intesa a combattere le associazioni mafiose con l’efficace aggressione dei loro interessi economici – testimonia del fatto che le preclusioni dettate dalle richiamate norme di legge costituiscono una difesa molto avanzata dell’autorità pubblica contro il fenomeno mafioso in quanto gli istituti de quibus si basano su un accertamento di grado inferiore e ben diverso da quello richiesto per l’applicazione della sanzione penale. E’ stato chiarito, in sostanza, che la cautela antimafia non mira all’accertamento di responsabilità, ma si colloca come la forma di massima anticipazione dell’azione di prevenzione, inerente alla funzione di polizia e di sicurezza, rispetto a cui assumono rilievo, per legge, fatti e vicende solo sintomatici e indiziari, al di là dell’individuazione di responsabilità penali (T.A.R. Campania, Napoli, I, 12 giugno 2002 n. 3403; Cons. Stato, VI, 11 settembre 2001 n. 4724). In altri termini, le informative prefettizie in materia di lotta antimafia possono essere fondate su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e mirano alla prevenzione di infiltrazioni mafiose e criminali nel tessuto economico imprenditoriale, anche a prescindere dal concreto accertamento in sede penale di reati (Cons. Stato, VI, 29 febbraio 2008, n. 756). Il divieto di contrarre e di rilasciare concessioni o erogazioni, in definitiva, ha una funzione spiccatamente cautelare ed in quanto tale prescinde dal concreto accertamento in sede penale di uno o più reati che vi siano direttamente connessi (Cons. Stato, IV, 25 luglio 2001 n. 4065). Peraltro, il delicato equilibrio tra gli opposti interessi che fanno capo, da un lato, alla presunzione di innocenza di cui all’art. 27 Cost. ed alla libertà d’impresa costituzionalmente garantita e, dall’altro, alla efficace repressione della criminalità organizzata ed alla conseguente neutralizzazione delle imprese infiltrate dal crimine organizzato, dà atto che l’interpretazione della normativa in esame deve essere improntata ad una particolare analisi soprattutto per l’accertamento degli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte, che richiede l’utilizzo di concetti indeterminati e rimessi, come detto, alla valutazione discrezionale dell’amministrazione prefettizia. Di talché, attesa l’autonomia del procedimento amministrativo rispetto a quello giurisdizionale penale, se, da un lato, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, dall’altro, per evitare il travalicamento in uno “stato di polizia” e salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, non possono ritenersi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, mentre occorre che siano individuati idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con le predette associazioni (T.A.R. Campania, Napoli, III, 12 ottobre 2001 n. 4553; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 23 novembre 2000, n. 1957). L’informativa antimafia, quindi, deve fondarsi su di un quadro fattuale di elementi che, pur non dovendo assurgere necessariamente a livello di prova (anche indiretta), siano tali da far ritenere ragionevolmente, secondo l’id quod plerumque accidit, l’esistenza di elementi che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto con la pubblica amministrazione (Cons. Stato, VI, 29 febbraio 2008, n. 756). La valutazione rimessa all’autorità prefettizia dalla normativa di riferimento per quanto attiene alla sussistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società interessate, per la specifica natura del giudizio formulato, è peraltro connotata dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca e, pertanto, può definirsi tipico esercizio di discrezionalità tecnica, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di svolgere un sindacato pieno e assoluto, ma non impedisce allo stesso di formulare un giudizio di logica e congruità delle informazioni assunte e di poter eventualmente rilevare se ictu oculi i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla norma (T.A.R. Campania, Napoli, III, 4 aprile 2002 n. 1861). Pertanto, la valutazione rimessa all’autorità prefettizia dalla normativa di riferimento, per la specifica natura del giudizio formulato, è sindacabile dal giudice amministrativo solo se emergano manifesti vizi logici e di congruità con riguardo alle informazioni assunte o alle deduzioni che da esse sono state tratte (T.A.R. Campania, Napoli, III, 19 settembre 2007, n. 7875). La ragione per la quale l’amministrazione ritiene sussistenti concreti e concordanti elementi comprovanti il condizionamento mafioso delle imprese Co.Me.S. ed ESSELLEPI può essere riassunta nel fatto che le dette società sono riconducibili alla famiglia di imprenditori Virga di Marineo e che a carico di Carmelo, Vincenzo, Francesco e Giancarlo Virga risultano gravi pregiudizi per mafia nonché una contiguità con l’organizzazione criminale mafiosa denominata Cosa Nostra. La situazione descritta appare idonea a configurare in concreto la fattispecie astratta prevista dalla norma. In primo luogo, occorre considerare che il mero rapporto di parentela, in assenza di ulteriori specificazioni, non è di per sé solo idoneo a dare conto del tentativo di infiltrazione in quanto, a prescindere dall’eventuale partecipazione del genitore ad organizzazioni di stampo mafioso, non può ritenersi sussistente un vero e proprio automatismo tra un legame familiare, sia pure tra padre e figlio, e l’inequivoca volontà dell’organizzazione criminosa di condizionare le scelte e gli indirizzi sociali e, d’altra parte, se l’eventuale attività pregiudizievole posta in essere da un genitore dovesse riverberarsi sic et simpliciter sull’attività imprenditoriale di un figlio, quest’ultimo sarebbe, senza sua colpa, nell’impossibilità di potere svolgere attività costituzionalmente tutelate (T.A.R. Campania, Napoli, III, 22 febbraio 2003, n. 1171). Purtuttavia, quando si tratta di vincoli particolarmente significativi (come quello esistente tra padre e figlio) deve essere attentamente valutato ogni ulteriore elemento e, nel caso di specie, accanto all’elemento parentale vi sono altri elementi dai quali è ragionevole dedurre che sussistano collegamenti tra i soggetti sul cui conto l’autorità prefettizia ha individuato dei pregiudizi e le due società. In particolare: per quanto concerne ESSELLEPI S.r.l., la Società risulta costituita nel 1996 da Vincenzo Virga, il figlio Salvatore ed il nipote Giancarlo, nel 2003 il capitale sociale era ripartito tra Vincenzo e Salvatore Virga e dal 2005 le quote sono ripartite tra Salvatore (di Vincenzo) Virga e Gaetano (di Carmelo) Virga; per quanto concerne Co.Me.S., la società è stata costituita nel 1980 da Vincenzo, Francesco e Carmelo Virga, nell’anno 2002 il capitale sociale è ripartito tra Carmelo e Vincenzo Virga ed attualmente le quote societarie sono ripartite tra Salvatore (di Carmelo) e Gaetano (di Vincenzo) Virga a seguito di donazione del 4.5.2004 da parte dei rispettivi genitori. Da tale quadro fattuale, è possibile evincere la presenza “storica” in entrambe le società di Vincenzo Virga e, in specie in relazione a Co.Me.S., di Carmelo Virga e la circostanza che attualmente i predetti non siano più titolari di quote societarie, ripartite in epoca molto recente tra loro figli e, per quanto riguarda Co.Me.S., a seguito di donazione da parte dei genitori, non può portare logicamente ad escludere che il loro collegamento con le società sia ancora attuale e persistente. La questione centrale della controversia, allora, riguarda la sussistenza o meno di elementi pregiudizievoli sul conto di Vincenzo e Carmelo Virga, tali da giustificare l’adozione dell’interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 10 L. 252/1998. Le censure avanzate dalle ricorrenti sono indubbiamente corpose in quanto mirano a dimostrare che i pregiudizi ai quali l’informativa antimafia fa riferimento sono in realtà privi di significato essendo stati i procedimenti a carico di Carmelo e Vincenzo Virga archiviati o comunque definiti in modo tale da non accertare loro responsabilità. Sotto tale profilo, le doglianze sono pertinenti e congrue in quanto danno anche conto del fatto che l’informativa in parte qua non si presenta aggiornata; esse, tuttavia, si rivelano insufficienti a rendere irragionevole e illogica o anche viziata per travisamento dei fatti la determinazione assunta dall’autorità prefettizia. In primo luogo, occorre osservare – sebbene tale considerazione di per sé sola non sarebbe sufficiente a dare conto di specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni con la criminalità organizzata - che i predetti soggetti, pur preso atto che i relativi procedimenti non si sono conclusi con l’accertamento di responsabilità, sono stati comunque coinvolti in una molteplicità di vicende anche in relazione a fatti di tipo associativo ed ai sensi della normativa antimafia. Nel caso di specie, però, assumono fondamentale rilievo, al fine di integrare la fattispecie astratta prevista dalla norma e di determinare il passaggio della valutazione compiuta dalla Prefettura dalla semplice congettura ad un’ipotesi ragionevole di interdizione antimafia poiché basata su specifici elementi fattuali sintomatici, le dichiarazioni rese da taluni collaboratori di giustizia. In particolare: dalle dichiarazioni rese da Salvatore Giuseppe Barbagallo alla Procura della Repubblica di Palermo il 5.5.1995 “… Era presente alla discussione anche il VIRGA Carmelo che mi fu ritualmente presentato come uomo d’onore dal Panzeca in altra occasione e che era dal Siino per una sua gara. Preciso che il Virga potè assistere alla discussione proprio perché uomo d’onore e dunque per lui non c’erano segreti …”; dalle dichiarazioni rese da Pietro La Chiusa alla D.D.A. Procura Repubblica Palermo: il 22.7.1996 “… Conosco Virga Carmelo quale imprenditore di sicuro riferimento; ricordo che mi rivolsi al Virga per avere “protezione” per un lavoro a Chiusa Sclafani. Il Virga parlò con chi di competenza e successivamente ho saputo che il mio socio Baratta ha pagato circa lire 5 milioni”; in data 8.8.1996 “… Quando Cosa Nostra decise di gestire gli appalti pubblici, il Virga era stato candidato a tale operazione, prima del Siino. Vorrei precisare che questo episodio me lo ha raccontato direttamente lui, una volta quando ci venne a trovare in via Sampolo. Addirittura in quell’occasione mi raccontò anche che il Virga Carmelo aveva un terreno vicino a quello di Totò Riina, che conosceva personalmente, e secondo me lui è uno dei pochi che può vantare tale conoscenza, e tale conoscenza si può comprendere dal fatto che il Virga si permette di andare a fare lavori in tutta la Sicilia con i suoi mezzi senza avere nemmeno la preoccupazione di avere incidenti. Ricordo anche che gli Sceusa, che avevano una vera e propria adorazione per il Virga, lo avevano soprannominato il “Papà” e sono stati proprio loro a presentarmelo quando io non avevo ancora la mia attività d’impresa”. “(…) Il Virga conosce tutti, tutti e tutto – tutti e tutto dell’ambiente mafioso, del gotha mafioso di (…)” Il Virga era un soggetto che aveva rapporti con mafiosi, ma non dal calibro, di piccolo calibro, perché Carmelo Virga per la sua posizione era forse uno dei pochi che conosceva secondo me Totò Riina, cioè è uno dei pochi che ha avuto rapporti con personaggi molto più in alto di quelli che potevo avere io, o chiunque altro. “Ha avuto la possibilità di conoscere questi personaggi che era difficile conoscere nel mondo imprenditoriale, non era facile, cioè il massimo che potevano arrivare ogni imprenditore era o il mafioso del luogo o … massimo Siino, ma arrivare ai vertici di Brusca, di Riina, arrivavano solo pochi ristretti e uno di questi era Virga, che aveva questo rapporto, che aveva con questi grossi personaggi mafiosi.”; in data 15.12.1998 “ (…) Dei fratelli Virga il più intraprendente è senz’altro Carmelo con il quale peraltro avevo un rapporto particolarmente stretto, al punto che egli non esitava a confidarmi che la sua impresa disponeva la diretta protezione della fazione dei corleonesi di Cosa Nostra e dello stesso Salvatore Riina (…)”. Il provvedimento prefettizio di interdizione antimafia soggiunge che anche Angelo Siino ha dichiarato di avere più volte incontrato Carmelo Virga - una volta in compagnia dell’allora latitante Giovanni Brusca – in quanto faceva parte di quel gruppo di ditte che si aggiudicavano lavori con l’avallo di “Cosa Nostra” e che il Virga era stato accreditato presso l’Organizzazione (dalla quale non era ben visto in un primo momento), grazie all’intervento del noto Francesco Pastoia … (già uomo di fiducia di Bernardo Provenzano), successivamente suicidatosi in carcere. Sulla base di tali convergenti dichiarazioni - tenuto anche conto della eccezionale delicatezza della situazione ambientale in cui si innesta la fattispecie - la valutazione effettuata dall’autorità amministrativa circa la sussistenza di concreti e concordanti elementi comprovanti il condizionamento mafioso delle Società non può dirsi irragionevole o illogica. Né può sminuire il valore indiziario delle richiamate dichiarazioni dei collaboratori di giustizia la circostanza, sostenuta con i motivi aggiunti, che al sig. Virga tali dichiarazioni non sono mai state contestate e che egli non è mai stato imputato di reati ex art. 416 bis c.p. atteso che, come più volte evidenziato, la cautela antimafia non mira all’accertamento di responsabilità, ma rappresenta la forma di massima anticipazione dell’azione di prevenzione, rispetto alla quale assumono rilievo, per legge, fatti e vicende solo sintomatici e indiziari, al di là dell’individuazione di responsabilità penali. L’argomentazione secondo cui i sigg.ri Virga avrebbero inoltrato decine di denunce alle Forze dell’Ordine per respingere tentativi di condizionamento da parte di organizzazioni criminali, infine, non può viziare la logicità e la congruenza della determinazione adottata in quanto, a prescindere dall’esame del contenuto delle stesse, non sono comunque idonee a porre nel nulla gli elementi indiziari sulla cui base l’interdizione antimafia è stata adottata.

5. Di qui, l’infondatezza dell’impugnativa proposta con motivi aggiunti cui segue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’impugnativa proposta con il ricorso introduttivo del giudizio, non potendo le ricorrenti trarre alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento della stessa anche relativamente alla censura con cui è contestato l’ulteriore motivo di esclusione dalla gara, vale a dire la mancanza del requisito della regolarità contributiva al momento dell’offerta di una delle ditte mandanti.

6. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, dichiara improcedibile l’impugnativa proposta con il ricorso introduttivo del giudizio e respinge l’impugnativa proposta con i motivi aggiunti. Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 giugno 2008.