T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 7 giugno 2008 n. 248
P. G. Lignani – Presidente; P. Ungari – Estensore
ACAP - Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia - società cooperativa (avv. A Bianchi) c/
Angelino S.r.l. (avv. F. A. De Matteis) e nei confronti del Comune di Castiglione del Lago

Processo amministrativo – Opposizione di terzo – Legittimazione attiva - Ditta risultata seconda in graduatoria e ritualmente non evocata nel giudizio precedente – Sussiste.

E’ legittimata a proporre opposizione di terzo avverso la sentenza di annullamento dell’esclusione, la ditta che, quantunque ritualmente non evocata nel giudizio precedente, sia stata collocata, nella graduatoria finale della gara, alle spalle dell’unica altra offerta, presentata dalla ditta illegittimamente esclusa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Angelino S.r.l., con sede in Caivano (NA), in persona dell’amministratore delegato Lorenzo Angelino, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Augusto De Matteis, anche domiciliatario in Perugia, via Bonazzi, 9;
nei confronti di
Comune di Castiglione del Lago;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della sentenza del TAR dell’Umbria 22 ottobre 2007, n. 763 (opposizione di terzo).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Angelino S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16/04/2008 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La società cooperativa A.C.A.P. – Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia, ha partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di Castiglione del Lago per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico nel triennio 2007-2009.
Secondo l’articolo 7 del capitolato speciale, “Per i requisiti necessari per la partecipazione alla gara si fa riferimento ai contenuti della parte II^, Titolo I°, Capo II° del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163”; e che, secondo il bando, i concorrenti erano tenuti ad allegare all’offerta “… B) dichiarazione di non trovarsi in nessuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/006 ; …” (prescrizione sostanzialmente ripetuta dal disciplinare di gara).
Oltre a quella della A.C.A.P. (la quale ha esercitato finora il servizio), è pervenuta nei termini soltanto un’altra offerta, da parte della Angelino s.r.l..
Su segnalazione della ricorrente, la Commissione di gara ha acquisito informazioni presso il Comune di Monteforte Irpino; quindi, con il verbale (in seduta riservata) in data 28 giugno 2007, ha escluso l’Angelino s.r.l., ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera h), del d.lgs. 163/2006, in quanto era stata esclusa da una gara svoltasi presso quel Comune in data 15 giugno 2006 “perché la stessa, contrariamente a quanto dichiarato, in sede di verifica, è risultata non in regola con le imposte e le tasse”.
L’Angelino s.r.l. ha impugnato l’esclusione dinanzi a questo Tribunale che, con sentenza 22 ottobre 2007, n. 763, ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento.
2. La cooperativa A.C.A.P., rimasta estraneo al giudizio, agisce ora mediante opposizione di terzo (ordinaria, ai sensi dell’articolo 404, comma 1, c.p.c.) avverso la predetta sentenza.
Sottolinea che, rispetto all’impugnazione dell’esclusione dell’unico altro partecipante alla gara (gara che, per espressa previsione del bando e del disciplinare, avrebbe potuto essere aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida), rivestiva la posizione di controinteressato in senso tecnico, e quindi è stata illegittimamente pretermessa dal giudizio.
Contesta poi il merito della sentenza, sotto due profili, collegati.
2.1. Se fosse vera la tesi dell’integrale applicazione nel caso di specie dell’articolo 38, comma 1, lettera h), del Codice dei contratti pubblici, e quindi potessero assumere rilevanza preclusiva soltanto le false dichiarazioni risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio sui contratti pubblici, allora il richiamo all’articolo 38, operato dal bando, sarebbe inutiliter datum. Infatti, all’epoca del bando (19 ottobre 2006), la norma non poteva essere operativa, per effetto dell’articolo 257, comma 1, del Codice (secondo cui “le disposizioni in tema di obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità e dell’Osservatorio, che riguardano servizi e forniture … hanno efficacia a decorrere da un anno successivo all’entrata in vigore del Codice …”);
2.2. Non è condivisibile la critica all’operato del Comune di Castiglione del Lago, per non aver adeguatamente valutato il comportamento della società Angelino sotto il profilo della consapevolezza della dichiarazione non rispondente al vero.
Al contrario, proprio il richiamo all’articolo 38, quale norma di principio volta a sanzionare comunque dichiarazioni non veritiere, avrebbe dovuto condurre all’esclusione del concorrente che aveva reso un’affermazione mendace, indipendentemente dall’atteggiamento psicologico di dolo o colpa.
3. Si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente la società Angelino.
4. Il Collegio osserva che si potrebbe discutere preliminarmente dell’ammissibilità del ricorso in questa sede, in riferimento al problema se al momento della sua proposizione la sentenza n. 763/2007 risultasse o meno passata in giudicato.
Qualora a quella data (5 dicembre 2007) la sentenza non risultasse ancora passata in giudicato, potrebbe discendere la necessità che l’opposizione di terzo venisse proposta dinanzi al Consiglio di Stato anziché in questa sede.
In giurisprudenza, infatti, è stato affermato che in pendenza del termine per appellare (o nelle more della trattazione dell’appello), l’opposizione deve essere proposta al Consiglio di Stato, per evitare la duplicazione del giudizio, mentre la competenza funzionale, ai sensi dell’articolo 405, comma 1, c.p.c., apparterrebbe al TAR solo per l’opposizione avverso le sentenze definitive (cfr. TAR Lombardia, Milano, IV, 27 marzo 1007, n. 1154; TAR Lazio, Roma, III, 28 giugno 2006, n. 5306).
Peraltro, secondo un altro orientamento, l’opposizione è proponibile esclusivamente davanti allo stesso giudice che ha emesso la sentenza di cui il terzo si duole (cfr. Cons. Stato, VI, 2 agosto 2004, n. 5391; V, 12 giugno 2003, n. 3312).
Nel caso in esame, si potrebbe ipotizzare che la sentenza pubblicata il 22 ottobre 2007 fosse già passata in giudicato il 5 dicembre, qualora fosse stata notificata alle parti soccombenti entro il 4 novembre, tenuto conto del dimezzamento dei termini processuali di cui all’art. 23-bis della legge n. 1034/1971.
Nondimeno, sta di fatto che nessuna delle parti ha sollevato la questione; né risulta agli atti se la sentenza sia stata notificata, e tanto meno quando. Vero è che una eventuale inammissibilità dell’opposizione di terzo (in questa sede) si sarebbe potuta rilevare d’ufficio, anche in mancanza di una eccezione di parte; ma è anche vero che il Collegio avrebbe potuto (o dovuto) pronunciarsi in tal senso, a condizione che l’inammissibilità risultasse dagli atti con sufficiente certezza. Poiché, come già detto, dagli atti non risulta che la notifica sia stata effettuata, ma non viene neppure dedotto (da parte di chi avrebbe avuto interesse a farlo) che la notifica non vi sia stata, non si può dire che il silenzio delle parti equivalga a tacita ammissione della mancata notifica. Dunque mancano i presupposti per rilevare d’ufficio l’inammissibilità. Il Collegio pertanto ritiene di potersi pronunciare sul ricorso.
5. Nelle more del giudizio, il procedimento di gara è proseguito e la società Angelino è stata dichiarata aggiudicataria.
La controinteressata ne fa discendere l’improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento conclusivo.
L’eccezione va disattesa, in quanto – a parte il fatto che non è stata documentata l’aggiudicazione definitiva (ma soltanto quella provvisoria- cfr. nota del Comune in data 6 febbraio 2008) – il gravame è stato proposto quando ancora non erano state aperte le buste con le offerte, e quindi in quel momento non vi era alcuna situazione di vantaggio della controinteressata che necessitasse di essere rimossa mediante l’impugnazione.
6. Ampie argomentazioni la controinteressata dedica poi all’eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di legittimazione all’opposizione di terzo.
Sostiene al riguardo che la odierna ricorrente non rientra in alcuna delle categorie di soggetti alle quali è riservata l’opposizione di terzo ordinaria, non essendo né controinteressata nel processo definito dalla sentenza n. 763/2007, né titolare di una situazione giuridica autonoma alla conservazione del provvedimento impugnato, quindi incompatibile rispetto a quella della parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione.
In particolare, la sentenza n. 763/2007 non determina nella sfera giuridica della ricorrente un pregiudizio diretto, bensì meramente riflesso, come tale inidoneo a fondare la legittimazione all’opposizione di terzo.
Anche detta eccezione va disattesa.
Il Collegio ribadisce che la ricorrente non rivestiva la posizione di controinteressata in senso tecnico nel giudizio pregresso.
E’ infatti pacifico, in giurisprudenza, che non sussistono soggetti controinteressati in senso tecnico prima del provvedimento di aggiudicazione, in quanto, fino al momento dell’adozione di detto provvedimento, ciascun partecipante vanta esclusivamente una mera aspettativa di fatto al conseguimento dell’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, VI, 3 maggio 2007, n. 1949; V, 17 febbraio 2003, n. 831; IV, 15 febbraio 2002, n. 923).
Anche la circostanza che l’A.C.A.P. fosse l’unica altra concorrente non modifica tale conclusione, posto che l’aggiudicazione, in presenza di una sola offerta valida, costituiva oggetto di mera “facoltà” (valutazione discrezionale), non era quindi una conseguenza necessaria.
Tuttavia, va ricordato che il rimedio dell’opposizione di terzo, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 17 maggio 1995, n. 177, che lo ha introdotto nel giudizio amministrativo, è consentito anche ai soggetti che, pur non essendo parti necessarie o intervenuti “ad opponendum” nel processo di primo grado, rivestano tuttavia la qualità di legittimi contraddittori in quanto titolari di una situazione giuridicamente rilevante, di segno opposto rispetto a quella fatta valere con il ricorso originario, che rischi di essere incisa o pregiudicata dalla sentenza impugnata (cfr. Cons. Stato, IV, 30 maggio 2005, n. 3817).
Questo Tribunale ha avuto modo di affermare (cfr. sent. 1 giugno 2007, n. 478) che il pregiudizio dei diritti del terzo, che legittima la proposizione dell'opposizione ordinaria di terzo, deve derivare dalla efficacia diretta del giudicato, e non da quella riflessa (l'opposizione di terzo ordinaria non può quindi essere proposta dal titolare di una posizione giuridica dipendente da quella di una delle parti in causa - come avviene nel caso del creditore).
Ora, appare difficile negare che il pregiudizio derivante alla ricorrente dalla sentenza n. 763/2007, sia riflesso e non diretto.
La riammissione in gara della società Angelino ha infatti comportato per la ricorrente l’impossibilità di ottenere l’aggiudicazione. Anche considerando la sua situazione al momento della proposizione del ricorso, questa registrava la perdita della posizione di unica offerente, cui si correlava una robusta aspettativa di diventare aggiudicataria.
7. Nel merito, il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.
7.1. E’ vero che, nella sentenza n. 763/2007, il Tribunale ha affermato che i contenuti dell’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici (in quanto “richiamato in blocco” nell’appalto in esame) avrebbero dovuto essere applicati per intero; ed ha sottolineato che la notizia sulla base della quale era stata disposta l’esclusione della società Angelino era stata acquisita al di fuori da alcuna comunicazione o partecipazione dell’Osservatorio, mentre invece alla previsione (dell’articolo 38) sulla provenienza del dato dall’Osservatorio non poteva essere attribuito un significato soltanto formale, come tale superabile in via interpretativa.
Fin qui, il rilievo della odierna ricorrente concernente l’impossibilità di applicare letteralmente l’articolo 38, alla luce dell’articolo 257, comma 1, potrebbe cogliere nel segno.
7.2. Ma alle predette affermazioni, nella sentenza n. 763/2007 ha fatto seguito la precisazione del motivo per il quale l’intervento dell’Osservatorio assumeva una portata sostanziale.
Tale motivo è stato individuato nel fatto che l’Osservatorio è “… tenuto a verificare, vagliare ed apprezzare la comunicazione, attraverso il contraddittorio con l’impresa, al fine di farla diventare un “dato”, cioè un presupposto non più discutibile, idoneo a produrre nei confronti dell’impresa l’effetto inibitorio annuale. Con riferimento alla fattispecie della lettera h) – così come, peraltro, a quella della lettera e), concernente le gravi infrazioni in materia di sicurezza e rapporti di lavoro- infatti, l’elemento oggettivo al quale è collegata la esclusione necessita di essere interpretato e qualificato, e tale funzione viene demandata dal Codice all’Osservatorio, nella sua funzione di “… raccolta e … elaborazione dei dati informativi concernenti i contratti pubblici su tutto il territorio nazionale …” (articolo 7, comma 4).”
Inoltre, proprio tenendo conto della sospensione degli obblighi di comunicazione sancita dall’articolo 257, comma 2, il Tribunale ha preso in considerazione la possibilità che, nella fase di sospensione, la medesima funzione venisse svolta direttamente dalle stazioni appaltanti, giungendo ad affermare che, comunque, anche in tale ipotesi, il Comune “ … avrebbe potuto e dovuto effettuare autonomamente la valutazione, senza limitarsi a prendere atto della qualificazione operata a suo tempo dalla stazione appaltante alla quale era stata presentata la dichiarazione contestata (in quanto le valutazioni di tale amministrazione non hanno il potere di estendere i propri effetti interdettivi ad altre procedure e per un intero anno) …”.
Quanto al contenuto della valutazione, il Tribunale, dopo aver ricordato l’avviso espresso dall’Autorità di vigilanza con la determinazione 5 dicembre 2001, n. 23 (sulla base del previgente articolo 75, comma 1, lettera h), cit.) - secondo il quale esula dalla previsione normativa “… il caso in cui la difformità tra le dichiarazioni rese e le attestazioni documentali acquisite successivamente sia dovuta a comprovato errore scusabile implicante la non intenzionalità della difforme dichiarazione” - ha ritenuto che detto avviso meritasse conferma anche con riferimento all’articolo 38 “tanto più alla luce della considerazione che per gli appalti di servizi si tratta di una disciplina più rigorosa di quella previgente, sopravvenuta al rilascio della dichiarazione in questione”. E fosse dunque ragionevole ritenere che “ … la “falsità” di una dichiarazione non coincida con l’oggettiva divergenza tra quanto dichiarato e quanto accertato come reale, ma che sia necessario anche appurare che la dichiarazione sia stata resa nella consapevolezza, o per lo meno nella presunzione di conoscenza da parte del dichiarante della non rispondenza a vero del suo contenuto”.
7.3. Sulla base di tale ricostruzione della disciplina applicabile nel periodo di prima applicazione del Codice dei contratti pubblici, il Tribunale ha ritenuto che, nel procedimento sottoposto al suo esame, detta attività di valutazione non fosse stata effettuata adeguatamente, essendo “ … mancata la valutazione del comportamento della ricorrente nell’ambito della gara presso il Comune di Monteforte Irpino sotto il profilo della consapevolezza della dichiarazione non rispondente al vero”.
In particolare, ha ritenuto che presumibilmente la ricorrente non fosse consapevole della situazione di irregolarità fiscale, in considerazione della tenuità dell’obbligazione tributaria e dei tempi e dei modi della sua comunicazione.
7.4. Come esposto, la ricorrente non contesta gli esiti di tale valutazione; si limita a negare che potesse darsi rilevanza ad una simile valutazione, anziché far discendere automaticamente dalla non rispondenza al vero della dichiarazione l’esclusione dell’impresa in applicazione dell’articolo 38.
Ma in ordine alla rilevanza di detta valutazione la sentenza n. 763/2007 contiene le ampie motivazioni sopra sintetizzate, che nel ricorso in esame non vengono specificamente sottoposte a censura.
8. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.