T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 3 luglio 2008 n. 1604 Doris Durante – Presidente f.f., Savio Picone – Estensore Pavimental s.p.a. e altro (avv. A. Maggi) c. S.E.A.P. s.p.a. (avv.ti L. Papa e E. Toma)

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Procedure selettive di evidenza pubblica – Art.10-bis, l. n.241 del 1990 – Non è applicabile

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Progettazione e costruzione di infrastrutture aeroportuali – Appalto – D.lg. n.158 del 1995 – Riconducibilità

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Disciplina sui raggruppamenti di imprese – Appalto riconducibile ai settori esclusi – D.lg. n.158 del 1995 – Prevalenza

4. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Raggruppamenti di imprese – D.lg. n.158 del 1995 e Regolamento n.554 del 1999 – Indicazioni divergenti – Armonizzazione – Possibilità – Conseguenze

1. In tema di procedimento amministrativo, l’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è applicabile alle “procedure concorsuali” e, più in generale, alle procedure selettive di evidenza pubblica in senso lato.

2. La gara avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori di potenziamento “land side” ed “air side” e per la realizzazione di una piattaforma logistica aeroportuale è riconducibile alla sfera di applicazione del d.lg. 17 marzo 1995 n.158 (art. 5 – settore dei trasporti), in quanto riguardante la progettazione e costruzione di infrastrutture aeroportuali.

3. In tema di affidamento di appalti pubblici, la disciplina dettata dal legislatore per i raggruppamenti di imprese nei settori esclusi (d.lg. 17 marzo 1995 n.158) prevale sulla previsione contenuta nel regolamento sui lavori pubblici del 1999  in base al tradizionale rapporto di gerarchia tra le fonti, che induce a far prevalere la norma di legge rispetto alla norma regolamentare difforme.

4. In tema di raggruppamenti di imprese, le divergenti indicazioni rinvenibili nel d. lg. 17 marzo 1995 n. 158 e nel regolamento sui lavori pubblici del 1999 possono essere armonizzate tra loro riconoscendo quantomeno all’Amministrazione aggiudicatrice un margine di discrezionalità, in sede di redazione del bando di gara, circa la necessità o meno che ciascun progettista mandante possegga individualmente il 20% del requisito di capacità tecnica richiesto; la p.a. può consentire la partecipazione di raggruppamenti al cui interno siano presenti progettisti di piccole dimensioni, ma non è a tanto obbligata e, in difetto di apposita previsione del bando o della lettera d’invito, prevale la norma di legge regolante l’assunzione in a.t.i. degli appalti nei settori speciali.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 967 del 2005, proposto da Pavimental s.p.a., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. costituenda con ADR Engineering s.p.a., Studio Applicazioni Idrauliche S.A.I. s.r.l., Cesare Arici e Giovanni Di Trapani Ingegneri Associati, Faver s.r.l., Debar Costruzioni s.p.a., Guastamacchia s.p.a., Magazzile Rocco Antonio, Rubino Giuseppe e Pietro s.n.c., rappresentata e difesa dall’avv. Amerigo Maggi, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Puglia in Bari, piazza Massari, 6; contro S.E.A.P. - Società Esercizio Aeroporti Puglia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Loredana Papa ed Emilio Toma, presso i quali è domiciliata in Bari, via Calefati, 133; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della nota prot. 2358 del 10.6.2005, con la quale S.E.A.P. s.p.a. ha comunicato l’esclusione del raggruppamento capeggiato dalla ricorrente dalla licitazione privata per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori di potenziamento “land side” ed “air side” e per la realizzazione di una piattaforma logistica aeroportuale, presso l’aeroporto di Grottaglie; - della previsione del relativo bando di gara – capitolato di prequalificazione, sez. III – punto 2.1.3; - del verbale n. 1 della commissione aggiudicatrice del 30.5.2005; - nonché per il risarcimento dei danni subiti a seguito della illegittima esclusione; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.E.A.P. - Società Esercizio Aeroporti Puglia s.p.a. (poi denominata Aeroporti di Puglia s.p.a.); Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2008 il dott. Savio Picone e uditi per le parti gli avvocati Maggi e Papa; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con bando del 5.5.2005, la S.E.A.P. - Società Esercizio Aeroporti Puglia s.p.a. indiceva licitazione privata per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori di potenziamento “land side” ed “air side” e per la realizzazione di una piattaforma logistica aeroportuale, presso l’aeroporto di Grottaglie, per un importo complessivo a corpo di Euro 81.095.869,46. La ricorrente impugna l’esclusione disposta nei suoi confronti con nota del 10.6.2005, motivata “… in quanto la mandataria per la progettazione, Studio Associato Cesare Arici e Giovanni Di Trapani Ingegneri Associati, risulta priva del requisito richiesto in ordine al numero medio annuo del personale tecnico”. I motivi di ricorso sono così rubricati: 1) violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; motivazione carente, insufficiente, irrazionale, illogica e contraddittoria; 2) violazione dell’art. 65, comma 4, del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, sviamento e lesione dell’affidamento; violazione dei principi generali di buon andamento; 3) difetto di motivazione ed eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta e difetto di istruttoria; violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241; 4) violazione dell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 54 della Direttiva 2004/17/CE; eccesso di potere per travisamento ed erronea presupposizione di fatto e diritto e per difetto di istruttoria; 5) violazione dell’art. 26 del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 157; violazione degli artt. 65 e 66 del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554; violazione dell’art. 23 del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158; 6) violazione dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 54 della Direttiva 2004/17/CE; 7) violazione dell’art. 16 del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 157; violazione dei principi generali di buon andamento; eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta. Si è costituita S.E.A.P. - Società Esercizio Aeroporti Puglia s.p.a. (poi denominata Aeroporti di Puglia s.p.a.), chiedendo il rigetto del gravame. Alla pubblica udienza del 14 maggio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. E’ oggetto di impugnativa l’atto con cui la S.E.A.P. - Società Esercizio Aeroporti Puglia s.p.a. ha escluso l’a.t.i. capeggiata dalla ricorrente dalla licitazione privata, indetta con bando del 5.5.2005, per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori di potenziamento “land side” ed “air side” e per la realizzazione di una piattaforma logistica aeroportuale, presso l’aeroporto di Grottaglie, di importo complessivo a corpo pari a Euro 81.095.869,46. L’esclusione, succintamente motivata “… in quanto la mandataria per la progettazione, Studio Associato Cesare Arici e Giovanni Di Trapani Ingegneri Associati, risulta priva del requisito richiesto in ordine al numero medio annuo del personale tecnico”, si fonda sull’assenza di uno dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis di gara (anch’essa oggetto di gravame in parte qua). Così infatti recitava il bando, al § III.1.3: “… Si precisa che i requisiti indicati al paragrafo III.2.1.3 sono ripartibili, ai sensi dell’art. 23 del d. lgs. 158/1995, tra impresa capogruppo e mandanti. La capogruppo deve possedere detti requisiti nella misura non inferiore al 40%; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalla o dalle mandanti ciascuna nella misura del 20% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”. A sua volta, il § III.2.1.3 – lett. m) del bando prescriveva, tra i requisiti di capacità tecnica, un “numero medio annuo del personale tecnico nel triennio antecedente la data di pubblicazione del presente bando (compresi soci attivi, dipendenti e consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa) che non deve essere inferiore a due volte il numero di unità di personale stimato necessario alla progettazione di cui al paragrafo II.2.1 e precisamente non inferiore a n. 40 unità” precisando altresì che “… Nel caso di raggruppamenti temporanei, di cui all’art. 17, comma 1 lett. g) della l. n. 109/1994 e s.m., i requisiti finanziari e tecnici sopra indicati, di cui all’art. 66, c. 1 lett. a), b) e d) del d.p.r. n. 554/1999, devono essere posseduti in misura non inferiore al 40% dal capogruppo; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti ciascuno nella misura minima del 20% di quanto richiesto all’intero raggruppamento, ai sensi del d. lgs. n. 158/95”. Non è contestata la circostanza che la mandante Studio Associato Cesare Arici e Giovanni Di Trapani Ingegneri Associati, deputata a concorrere all’attività di progettazione, avesse dichiarato un numero medio annuo di personale tecnico inferiore al 20% di 40, ossia inferiore alle 8 unità. 2. Tanto premesso, sono infondati il primo ed il terzo mezzo di impugnazione, con i quali la ricorrente lamenta il difetto di motivazione in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante. Appare infatti sufficiente, seppur succinto, il riferimento che si legge nel provvedimento impugnato al “requisito richiesto in ordine al numero medio annuo del personale tecnico”, riportato al § III.2.1.3 – lett. m) del bando: detto requisito, quantunque non previsto esplicitamente a pena d’esclusione dalla lex specialis, costituiva diretta e doverosa applicazione del disposto dell’art. 66, comma 1 – lett. d), del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554 (ai sensi del quale “I requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo: …d) al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti e i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua), in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell'incarico”), e per tale ragione era legittima, ed anzi doverosa, un’interpretazione tassativa della clausola del bando che conducesse all’esclusione in sede di pre-qualifica dei concorrenti che ne fossero privi, senza onere di ulteriore motivazione. Neppure ricorre la violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 (per mancato preavviso di esclusione), trattandosi di norma non applicabile alle “procedure concorsuali” e, più in generale, alle procedure selettive di evidenza pubblica in senso lato (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 24 marzo 2006 n. 3174; TAR Lazio, sez. III ter, 16 novembre 2006 n. 12514). Infine, la definizione dello Studio Associato Cesare Arici e Giovanni Di Trapani Ingegneri Associati quale “mandataria per la progettazione”, anziché mandante, è verosimilmente frutto di mero lapsus calami e non inficia la decisione impugnata. 3. Più delicato è l’esame del secondo e del quinto motivo di ricorso, mediante i quali si contestano le richiamate previsioni del bando di gara, per asserito contrasto con gli artt. 65-ss. del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554 ovvero con l’art. 26 del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 157, norme queste ultime che, secondo la tesi della ricorrente, prevarrebbero secondo un criterio di specialità rispetto alle disposizioni all’epoca vigenti in materia di settori esclusi. A tal proposito, l’appalto de quo era sia soggettivamente che oggettivamente riconducibile alla sfera di applicazione del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158 (art. 5 - settore dei trasporti), in quanto riguardante la progettazione e costruzione di infrastrutture aeroportuali, aggiudicate da società partecipata al 99,41% dalla Regione Puglia e da altri enti territoriali, titolare di concessione statale per la realizzazione e la gestione degli aeroporti pugliesi. Nella parte oggetto di impugnativa, il § III.1.3 del bando prevedeva che i requisiti di capacità tecnica dei progettisti fossero ripartibili “…ai sensi dell’art. 23 del d. lgs. 158/1995” tra impresa capogruppo e mandanti, a condizione che la capogruppo li possedesse per almeno il 40% e che la restante percentuale fosse posseduta cumulativamente dalle mandanti, “… ciascuna nella misura del 20% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”. A sua volta, il successivo § III.2.1.3 prescriveva, tra i requisiti di capacità tecnica, un numero medio annuo del personale tecnico nel triennio antecedente non inferiore a n. 40 unità, confermando che nel caso di raggruppamenti temporanei il requisito dovesse essere posseduto in misura non inferiore al 40% dal capogruppo, mentre la restante percentuale dovesse essere “… posseduta cumulativamente dal o dai mandanti ciascuno nella misura minima del 20% di quanto richiesto all’intero raggruppamento, ai sensi del d. lgs. n. 158/95”. Secondo la tesi della ricorrente, siffatte previsioni contrasterebbero in primo luogo con l’art. 65, comma 4, del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554, secondo il quale le stazioni appaltanti possono chiedere, nel caso di raggruppamenti temporanei di progettisti, che i requisiti finanziari e tecnici di cui all'articolo 66 dello stesso regolamento siano posseduti in misura non superiore al 60% dal capogruppo, ed in tal caso la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono però essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La norma, espressione del favor legislativo per le aggregazioni di progettisti che coinvolgano al loro interno soggetti di piccole dimensioni, quanto a fatturato ed organico, si pone in apparente antinomia con la previsione dettata in via generale per le riunioni di imprese negli appalti dei settori esclusi. Disponeva infatti l’art. 23, comma 12, del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158 (applicabile ratione temporis alla procedura de qua) che “Salvo quanto previsto al comma 13, nelle associazioni temporanee i requisiti di capacità tecnica ed economica, sempreché frazionabili, richiesti dal soggetto aggiudicatore nel bando o nella lettera di invito, per l'aggiudicazione di un appalto di lavori, di forniture o di servizi devono essere posseduti nella misura precisata dal soggetto aggiudicatore stesso; per le imprese mandanti, tale misura non può essere inferiore, per ciascuna, al 20% di quanto richiesto cumulativamente; in ogni caso i requisiti così sommati posseduti dalle imprese riunite devono essere almeno pari a quelli globalmente richiesti dal soggetto aggiudicatore”, così fissando il 20% quale soglia minima inderogabile per il frazionamento dei requisiti. Ritiene il Collegio che la disciplina dettata dal legislatore per i raggruppamenti di imprese nei settori esclusi debba prevalere sulla previsione contenuta nel regolamento sui lavori pubblici del 1999, non soltanto in base al tradizionale rapporto di gerarchia tra le fonti, che induce a far prevalere la norma di legge rispetto alla norma regolamentare difforme. Soccorre in tal caso piuttosto il criterio della specialità, del quale ha ripetutamente fatto uso la giurisprudenza amministrativa allorquando è stata chiamata a risolvere le discrasie derivanti dall’introduzione della normativa sui settori esclusi del 1995, nella materia che lo stesso legislatore aveva organicamente disciplinato con la “legge quadro” n. 109 del 1994 sui lavori pubblici e con il regolamento n. 554 del 1999, giustificando le deviazioni dalle regole generali valide per gli appalti ordinari di rilevanza comunitaria con le peculiarità tecniche proprie dei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (sulla prevalenza del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158, in tema di requisiti di partecipazione nell’ambito dei settori esclusi, si veda per tutte Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2000 n. 2682; TAR Campania, Napoli, sez. I, 30 gennaio 2004 n. 1140). Si può perciò giudicare legittima la scelta della stazione appaltante di introdurre nella lex specialis una clausola maggiormente restrittiva, in ordine al frazionamento dei requisiti di capacità tecnica dei progettisti riuniti in a.t.i., conformemente all’art. 23, comma 12, del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158. Ne viene indiretta conferma da una recente decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella quale viceversa è stata ritenuta corretta l’ammissione alla gara di un raggruppamento di professionisti composto da mandanti singolarmente privi della percentuale minima del requisito di capacità, poiché in quel caso il bando di gara (rimasto inoppugnato) aveva espressamente optato per il regime meno restrittivo introdotto dall’art. 65, comma 4, del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554 (Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2007 n. 3840). In altri termini, le divergenti indicazioni rinvenibili nel d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158 e nel regolamento sui lavori pubblici del 1999 possono essere armonizzate tra loro riconoscendo quantomeno all’Amministrazione aggiudicatrice un margine di discrezionalità, in sede di redazione del bando di gara, circa la necessità o meno che ciascun progettista mandante possegga individualmente il 20% del requisito di capacità tecnica richiesto. L’Amministrazione può consentire la partecipazione di raggruppamenti al cui interno siano presenti progettisti di piccole dimensioni, ma non è a tanto obbligata e, in difetto di apposita previsione del bando o della lettera d’invito, prevale la norma di legge regolante l’assunzione in a.t.i. degli appalti nei settori speciali. Nella concreta fattispecie, il combinato disposto del § III.1.3 e del § III.2.1.3 del bando adottato da S.E.A.P. s.p.a. risulta conforme all’art. 23, comma 12, del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158 e dunque immune dai vizi dedotti dalla ricorrente. E’ conseguentemente legittimo, sotto tale profilo, l’impugnato provvedimento di esclusione. Quanto, poi, alla questione sollevata dalla ricorrente intorno all’applicazione dell’art. 26 del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (estesa, con il primo comma, anche ai settori esclusi), che a sua volta rimanderebbe alle disposizioni del regolamento sui lavori pubblici del 1999, è sufficiente rilevare che detta norma è riferita ai concorsi di progettazione, non già agli appalti integrati di lavori, per i quali deve prendersi a riferimento il complesso di norme innanzi descritto. 4. Infine, infondati sono i motivi di ricorso quarto, quinto e settimo, tutti afferenti alla pretesa applicazione dell’istituto dell’avvalimento, che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente trascurato nonostante i legami intercorrenti tra lo Studio Associato Cesare Arici e Giovanni Di Trapani Ingegneri Associati (del quale era stata riscontrato l’insufficiente numero di dipendenti tecnici) e lo Studio Applicazioni Idrauliche S.A.I. s.r.l., anch’esso membro del raggruppamento escluso. In disparte la questione del rapporto tra avvalimento ed associazioni temporanee di imprese, l’infondatezza della censura discende con evidenza dal fatto che la ricorrente, in sede di qualificazione, non si era curata di chiedere e tantomeno di provare la possibilità di beneficiare dei requisiti di altra impresa ausiliaria, secondo le regole invalse (a quel tempo) in giurisprudenza in tema di avvalimento. L’onere di provare il collegamento con altro soggetto incombeva sulla ricorrente, né poteva esigersi che la stazione appaltante si adoperasse per richiedere integrazioni documentali ai concorrenti privi dei requisiti di partecipazione, in assenza del benché minimo principio di allegazione da parte di questi. L’avvalimento è istituto procedimentale utilizzabile ad iniziativa delle imprese offerenti nel corso della gara, non già rimedio impugnatorio. Donde l’infondatezza, anche per tale parte, del ricorso. Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Condanna la società ricorrenti al pagamento delle spese processuali in favore di Aeroporti di Puglia s.p.a., nella misura di Euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2008 con l'intervento dei Magistrati: Doris Durante, Presidente FF Laura Marzano, Referendario Savio Picone, Referendario, Estensore