I&S Societa' Consortile a Responsabilità limitata, rappresentata e difesa dagli avv.ti Teresa Zagaria e Lucio Lemma, con domicilio eletto presso Maria Teresa Zagaria Avv. in Reggio Calabria, via Magna Grecia n. 4/F
Contro
Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria, rappresentata e difesa dagli avv.ti Anna Curatolo, Giovanni Foti e Angelo Rabotti, con domicilio eletto presso in Reggio Calabria, via Prov Spirito Santo presso l’Ufficio legale dell’Az. Ospedaliera
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
del verbale della commissione giudicatrice del 17.12.2007 relativo all'ammissione dei concorrenti al bando di gara per la progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e conduzione operativa di sistemi informativi automatizzati dell'Azienda Ospedaliera "Bianchi- Melacrino - Morelli" di Reggio Calabria; della nota del 13.12.2007 prot. n. 11665 del Presidente della commissione giudicatrice dott. Igino Postorino;di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23/04/2008 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con bando di gara del 31.08.2007 l’Azienda Ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli” indiceva procedura di gara per la progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e conduzione operativa di sistemi informativi automatizzati.
Vi partecipava l’odierna ricorrente, in qualità di consorzio ordinario di concorrenti ai sensi e per gli effetti del combinato disposto dell’art. 34 lett. e) e dell’art. 37 D.Lgs. n.163/06, producendo, in ossequio all’art. 6 del capitolato d’oneri, atto costitutivo del 03.08.2005, in originale, e dichiarazione con l’indicazione dei singoli consorziati per conto dei quali il consorzio concorre.
Nella seduta pubblica del giorno 11 dicembre 2007 (verbale n. 1), la Commissione giudicatrice, esaminata la documentazione prodotta dal consorzio ordinario di concorrenti I&S S.cons.a r.l riscontrava “…una presunta incoerenza tra la composizione societaria risultante dall’atto costitutivo dell’anno 2005 e l’istanza di partecipazione e dichiarazione congiunta del Consorzio I&S Cons.ar.l.”, decidendo pertanto di riservarsi “…per approfondire l’esame di tale documentazione al fine di valutare l’ammissibilità o meno del consorzio”.
Con nota del 13 dicembre 2007, prot. n. 11665, la Commissione giudicatrice, al fine di chiarire l’incertezza generata dalla mancata corrispondenza tra le ditte consorziate, indicate nell’atto costitutivo dell’anno 2005, e le ditte indicate nell’istanza di partecipazione, richiedeva alla I&S Società consortile a responsabilità limitata la produzione entro e non oltre le ore 10.00 del 17 dicembre 2007 di “…un documento, in originale o copia autentica, dal quale risulti che le ditte in indirizzo, all’atto della pubblicazione del bando, erano consorziate con il Consorzio I&S Cons.a r.l.”.
La I&S Società consortile a responsabilità limitata, in ottemperanza a quanto richiestole dalla Commissione giudicatrice, produceva il successivo giorno 17, la seguente documentazione:
- Visura camerale della CCIAA di Bari del 29/10/2007 da cui risulta l’elenco soci;
- Atto di cessione di quota del 09/11/2007, a rogito del notaio Buquicchio, attestante l’ingresso nella compagine consortile della società Gioiatech S.p.A. di Gioia del Colle;
- Copia libro soci del Consorzio I&S autenticato ai sensi della L.n. 445/2000.
- Certificato della CCIAA di Reggio Calabria del 17 dicembre 2007, con l’indicazione dell’elenco soci perfettamente aggiornato, e da cui si evince la qualità di consorziata dell’azienda Gioatech S.p.A.
Nella seduta riservata del 17 dicembre 2007, alle ore 11.00, (verbale n. 3), la Commissione giudicatrice, esaminata la documentazione prodotta dalla I&S Società consortile a responsabilità limitata, rilevava che:
“1) La Società, cosi come riportato sulla nota di trasmissione del 14/12/2007, dichiara al punto 2 che l’atto di cessione di quota da parte della società Insoft 2000 e Scarl in favore della società Gioiatech ha avuto effetto in data 09/11/07; Al riguardo, la Commissione rileva che alla data di pubblicazione del bando di gara la società Gioiatech non era consorziata con la I&S Cons.ar.l. Rileva inoltre che neanche la visura camerale della CCIAA di Bari del 29/10/2007 riporta tra i soci la Società Gioiatech.
2) L’atto costitutivo del Consorzio I&S Cons.ar.l. Beta 80 S.P.A.-Gioiatech S.p.A.-InfoLline s . r. l.- Insoft 2000 S.CAR.L. non qualifica l’associazione di imprese, quale consorzio stabile, ai sensi dell’art. 36 del codice dei contratti, mancando l’elemento necessario alla decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici, per un periodo non inferiore a cinque anni. Ne d’altra parte la documentazione prodotta consente di definire sotto il profilo giuridico la forma di associazione con la quale si è inteso partecipare alla gara.
3) Dall’esame comparativo, tra la data riportata nell’istanza di partecipazione (08/11/2007) ed il libro soci prodotto con nota della I&S del 14/12/2007 risulta che la partecipazione al consorzio della Ditta Gioiatech ha avuto effetto soltanto dal giorno successivo (09/11/2007) e quindi il requisito di consorziata non era ancora posseduto alla data dell’istanza di partecipazione.”
Pertanto la Commissione decide ad unanimità di non ammettere alla fase successiva di gara, il Consorzio I&S Cons.ar.l. Beta 80 S.P.A.-Gioiatech S.p.A.-InfoLline s . r. l.- Insoft 2000 S.CAR.L.”.
Dei suddetti provvedimenti, come in epigrafe riportati, la società chiede l’annullamento, ritenendo, quanto al primo motivo di esclusione, che la Commissione giudicatrice ha erroneamente introdotto in corso di gara, un requisito a pena di esclusione, ossia l’essere già consorziata al momento della pubblicazione del bando, in contrasto con la normativa nazionale in materia e con la stessa lex specialis della gara; quanto al secondo motivo, premesso che il consorzio ricorrente si qualifica come consorzio ordinario di concorrenti, e non già come consorzio stabile, il richiamo operato della Commissione all’art. 36 del codice dei contratti sarebbe del tutto inconferente e, del resto, sia il bando di gara che il relativo capitolato si riferiscono indistintamente ad ogni ipotesi di consorzio, sia stabile, che ordinario; quanto al terzo motivo, che nella datazione dell’istanza di partecipazione il ricorrente è incorso in un mero errore materiale, inidoneo, però, ad inficiare la stessa istanza di partecipazione e l’intera partecipazione del consorzio, considerato anche che l’istanza è stata consegnata per la spedizione, a mezzo corriere autorizzato, unitamente a tutta la documentazione richiesta, in data 30.11.2007 e in tale data l’acquisizione delle quote consortili da parte della società Gioiatech S.p.a. si era già perfezionata, ed ogni adempimento giuridico consequenziale era pienamente efficacie.
Si costituiva l’Azienda appaltante, sostenendo la legittimità dei motivi di esclusione, in particolare del primo e del terzo, e concludendo per il rigetto del gravame.
Alla camera di consiglio del 12 marzo 2008 il Tribunale accoglieva la domanda cautelare, ammettendo per l’effetto la ricorrente al prosieguo della procedura e fissava, ai sensi dell’art. 23 bis l. tar, per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 23 aprile 2008, in esito alla quale la causa è stata posta in decisione.
Il ricorso è fondato e merita, pertanto, accoglimento.
La Commissione ha disposto l’esclusione del consorzio odierno ricorrente rilevando, in primo luogo, che alla data di pubblicazione del bando di gara la società Gioiatech non era consorziata con la I&S Cons.a r.l.
Come correttamente rilevato in ricorso, né dal bando di gara né, comunque, dai principi generali che governano la materia, è desumibile il principio applicato dalla commissione di gara: il soggetto che partecipa alla gara può essere costituito anche in vista ed in funzione della singola procedura selettiva e non deve necessariamente essere preesistente ad essa. Nessun rilievo può, quindi, attribuirsi alla circostanza che la società Gioiatech non fosse ancora consorziata alla data di pubblicazione del bando.
Correlato a questo motivo d’esclusione è il terzo, il quale poggia sul fatto che tra la data riportata nell’istanza di partecipazione (08/11/2007) ed il libro soci risulta che la partecipazione al consorzio della Ditta Gioiatech ha avuto effetto soltanto dal giorno successivo (09/11/2007) e quindi il requisito di consorziata non era ancora posseduto alla data dell’istanza di partecipazione.
Rileva sul punto il Collegio che, al di là del plausibile errore materiale compiuto all’atto dell’apposizione della data (8, in luogo di 9 novembre), l’offerta ha comunque effetto nei confronti dell’amministrazione solo al momento della sua ricezione, momento nel quale la ditta Gioiatech era già regolarmente consorziata (vd. Cons. St., V, 30 agosto 2005 n. 4413). Sotto altro profilo può anche affermarsi che, in generale, i requisiti devono, comunque, essere posseduti alla data di scadenza della presentazione dell’offerta (nella specie, 14 novembre poi prorogato al 4 dicembre 2007), data alla quale la Gioiatech era già consorziata.
Sul secondo motivo di esclusione l’Azienda ospedaliera non formula in giudizio alcuna difesa; in ogni caso risulta pacificamente dagli atti, e segnatamente dall’offerta, che il soggetto ricorrente non è un consorzio stabile, figura disciplinata dall’art. 36 D.lgs. n. 163/06., ma un consorzio ordinario di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c., cui è applicabile, invece, l’art. 37.
I provvedimenti impugnati devono, dunque, essere annullati, ma si ravvisano giusti motivi per la integrale compensazione delle spese della lite, ad eccezione del contributo unificato, come per legge.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria - definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 23/04/2008 con l'intervento dei Magistrati:
Luigi Passanisi, Presidente
Giuseppe Caruso, Consigliere
Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore
