T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE III - Sentenza 13 maggio 2008 n. 1444 A. Radesi Pres G. Bellucci Est. Il Pancino 2 s.a.s. (Avv.ti F. Gatti e M. Spatocco) contro il Comune di Massa (non costituito) e nei confronti della Regione Toscana (non costituita), del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e del Ministero dell'Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato)

1. Giurisdizione e competenza - Canoni di concessione del demanio marittimo - Adeguamento determinato in rapporto alle caratteristiche oggettive dei beni - Relative controversie - Riguardano l’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione concedente - Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste

2. Autorizzazione e concessione – Concessioni di aree demaniali marittime - Scadenza – Effetti - Si verifica la devoluzione a favore dell’Ente pubblico ipso iure – Successivi rinnovi - Irrilevanza

3. Demanio e patrimonio – Adeguamento dei canoni di concessione del demanio marittimo - Art.1, comma 251, della legge n.296/2006 - Prevede un apposito coefficiente di commisurazione del canone per le pertinenze destinate ad attività commerciali, terziario direzionali e di produzione di beni e servizi - Impone all’Amministrazione di distinguere da tali aree gli eventuali spazi adibiti ad attività non commerciali – Ordine di introito privo di tale distinzione - Illegittimità

1. In tema di determinazione dei canoni di concessione deli demanio marittimo, laddove l’adeguamento è determinato in rapporto alle caratteristiche oggettive dei beni, le relative controversie riguardano l’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione concedente e pertanto spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre quelle attinenti all’applicazione di aumenti percentuali stabiliti dal legislatore coinvolgono diritti soggettivi, rientranti nella cognizione del giudice ordinario

2. Alla scadenza della concessione di area demaniale marittima si verifica la devoluzione a favore dell’Ente pubblico ipso iure, ovvero con effetto legale automatico, delle opere edificate dal concessionario non agevolmente amovibili, anche se la concessione sia rinnovata ed in difetto di un atto esplicito di acquisizione o incameramento. Invero il rinnovo della concessione presuppone sempre che la precedente si sia esaurita e che si siano realizzati tutti gli effetti conseguenti alla scadenza, tra i quali si annovera la devoluzione al demanio delle opere di non facile rimozione edificate dal concessionario del bene demaniale

3. L’art.1, comma 251, della legge n.296/2006 prevede un apposito coefficiente di commisurazione del canone per le pertinenze destinate ad attività commerciali, terziario direzionali e di produzione di beni e servizi, imponendo all’Amministrazione di distinguere da tali aree gli eventuali spazi adibiti ad attività non commerciali. Coerentemente con tale impostazione la circolare dell’Agenzia del Demanio datata 29/5/2007 precisa che sono esclusi dal canone commisurato ai valori di mercato i manufatti non destinati ad attività commerciali (come i depositi di attrezzi, le scale, gli accessi, ecc.). Ne consegue, nella specie, l’illegittimità degli ordini di introito impugnati, in quanto l’Amministrazione comunale, nell’applicare il canone in questione, non ha dato contezza degli accertamenti svolti e dell’iter logico seguito, nè ha dimostrato di aver verificato l’eventuale esistenza di pertinenze demaniali estranee ad attività commerciali, terziario direzionali o di produzione di beni e servizi. Invero, a fronte dell’introduzione dei nuovi, più onerosi coefficienti di determinazione dei canoni l’Amministrazione non ha effettuato accertamenti attuali, nè ha spiegato se e come abbia recepito sopralluoghi o misurazioni precedenti idonei a dare contezza della corretta applicazione dell’art. 1, comma 251, della legge n.296/2006

REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano

N. 1444 REG. SENT. ANNO 2008 N. 27 REG. RIC. ANNO 2008

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - SEZIONE III -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 Legge n. 1034/197l. Visto il ricorso n.27/2008 proposto da

Il Pancino 2 s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Gatti e Matteo Spatocco, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, via del Proconsolo n. 11;

c o n t r o

- il Comune di Massa, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

e nei confronti di

- Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

- Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del rispettivo Ministro in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso il cui ufficio in via degli Arazzieri n.4 sono domiciliati per legge;

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE, dell’ordine di introito del Comune di Massa del 5/10/2007, prot.n.45212, avente ad oggetto il calcolo del canone demaniale e dell’addizionale regionale per l’anno 2007, concernente la concessione demaniale marittima n.126/03, nonchè degli atti connessi, comprendenti l’atto con cui è stata modificata la qualificazione del bene oggetto di concessione;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente; Visto il ricorso e la relativa documentazione; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero dell’Economia e delle Finanze; Vista la memoria difensiva depositata in giudizio dalla ricorrente; Visti gli atti tutti di causa; Uditi, alla Camera di Consiglio del 13 marzo 2008 - relatore il Consigliere Gianluca Bellucci-, gli avvocati Francesca Gatti e Matteo Spatocco per la ricorrente, e l’avvocato dello Stato Raugei per le Amministrazioni statali intimate; Sentite le parti sulla possibilità di adozione di una decisione in forma semplificata ex articoli 21 e 26 della legge n.1034/71; Ritenuto e considerato quanto segue in fatto e diritto.

F A T T O

Il bar ristorante pizzeria Pancino 2 è stato edificato sul litorale apuano vari decenni addietro, ed è stato preso in concessione negli anni settanta. L’utilizzazione dell’area demaniale in cui lo stesso ricade è stata assentita con varie concessioni succedutesi nel tempo, rilasciate dalla Capitaneria di Porto (quale delegata dallo Stato) e, da ultimo, dal Comune di Massa. Con la concessione n.91 del 1998 la ricorrente è stata autorizzata ad occupare per 12 mesi una porzione di arenile di mq.702 onde mantenere il locale adibito ad uso ristorante bar pizzeria denominato “Pancino 2”. Il canone è stato calcolato in relazione a mq. 326,75 per area scoperta ed a mq.375,75 per opere di facile rimozione. Tale provvedimento è stato rinnovato fino al 2002. Nell’anno 2003 è stata rilasciata la concessione n.126/03, avente durata di sei anni (la sua scadenza è del 31/12/2008), con la quale la società istante è stata ammessa ad occupare una porzione di arenile di mq.703 allo scopo di mantenere il locale ad uso ristorante bar pizzeria denominato “Pancino 2”, quantificando il canone in euro 4.354,98 per i sei anni, con aggiornamento annuale determinato dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti in misura corrispondente alla media degli indici generali calcolati dall’Istat. La suddetta concessione ha definito i beni interessati prevedendo mq.491 per opere di facile rimozione. Nel 2004 l’area occupata da quest’ultime è stata riqualificata come destinata a pertinenze demaniali senza alcuna istruttoria. Nell’ottobre 2007 il Comune di Massa (Ufficio Mare) ha trasmesso l’ordine di introito del canone relativo al 2007, invitando a consegnare una relazione tecnica circa le modifiche apportate nel periodo 2003/07 alla concessione demaniale marittima. Tale provvedimento ha così definito l’area in concessione: area scoperta per mq.212, area occupata da pertinenze demaniali marittime per mq.200, area occupata da pertinenze demaniali marittime con valore ridotto del 20% per mq.291, per un totale di mq.703, con canone complessivo di euro 26.876,88 più l’addizionale regionale di euro 4.031,53. La ricorrente si è limitata a pagare il canone in misura pari a quello dell’anno precedente, incrementato nella misura Istat, come da decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti. Avverso la predetta rideterminazione del canone, nella parte eccedente a quella pagata, l’esponente è insorta deducendo: 1) violazione e/o falsa applicazione degli artt.29 e 49 del Codice della Navigazione; violazione e/o falsa applicazione della circolare n.120/01 del Ministero dei Trasporti e della Navigazione, nonchè delle circolari dell’Agenzia del Demanio prot.n.9801 del 9/3/2007 e prot.n.21259 del 29/5/2007; violazione dell’art.3 della legge n.241/1990; violazione dei principi di cui agli artt. 97 e 98 della Costituzione; eccesso di potere per insufficiente motivazione, difetto di istruttoria e carenza di presupposti; lesione del legittimo affidamento del privato. 2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.1, commi 250-257, della legge n.296/2006; eccesso di potere per sviamento, erronea e/o insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti. 3) Violazione e falsa applicazione degli artt.7, 8 e 10 della legge n.241/1990; sviamento di potere. Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze. Ad esito di ordinanza istruttoria n.14, resa da questo TAR nella Camera di Consiglio del 31 gennaio 2008, il Comune di Massa ha depositato in giudizio una relazione di chiarimenti ed alcuni documenti. Alla Camera di Consiglio del 13 marzo 2008, attesa la sussistenza dei presupposti di cui all’art.9, comma 1 primo e secondo periodo, della legge n.205/2000, la causa è stata trattenuta per la decisione nel merito in forma semplificata, sentite le parti.

DIRITTO

In via preliminare il Collegio ritiene di soffermarsi sulla questione della giurisdizione in materia di rideterminazione dei canoni concessori, sulla quale la ricorrente ha espresso alcune considerazioni tese a dimostrare la corretta presentazione dell’impugnativa al TAR adito. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio ritiene di aderire, in tema di canoni di concessione di demanio marittimo, laddove l’adeguamento è determinato in rapporto alle caratteristiche oggettive dei beni, le relative controversie riguardano l’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione concedente e pertanto spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre quelle attinenti all’applicazione di aumenti percentuali stabiliti dal legislatore coinvolgono diritti soggettivi, rientranti nella cognizione del giudice ordinario (ex multis: Cons.Stato, VI, 27/6/2006, n.4090; idem, 13/12/1990, n.1057; TAR Sicilia, Catania, III, 13/3/2006, n.383; TAR Toscana, I, 15/1/2001, n.37). Nel caso di specie la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, avendo ad oggetto il corretto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione volto a stabilire in concreto la determinazione del canone concessorio, con riferimento ai criteri astrattamente fissati dalla legge, in relazione alle caratteristiche dei beni in concessione. Entrando nel merito dell’impugnativa il Collegio osserva quanto segue. Con il primo motivo la società istante deduce che le pertinenze demaniali marittime sono beni di proprietà dello Stato, e come tali devono essere iscritte nel “Testimoniale di Stato” a seguito di apposito procedimento che nel caso di specie è mancato, con conseguente illegittimità della qualificazione di gran parte delle aree in argomento, operata dal Comune di Massa, come pertinenze demaniali marittime. Tale censura è stata approfondita con memoria difensiva, nella quale la ricorrente richiama in particolare, a suffragio delle proprie considerazioni, le pronunce del TAR Abruzzo, Pescara, 26/8/1986, n.526 e del TAR Campania, Salerno, II, 31/1/2008, n.100. La doglianza non è condivisibile. Il bar ristorante della deducente è stato oggetto di concessioni rinnovate. Orbene, alla scadenza della concessione di area demaniale marittima si verifica la devoluzione a favore dell’Ente pubblico ipso iure, ovvero con effetto legale automatico, delle opere edificate dal concessionario non agevolmente amovibili, anche se la concessione sia rinnovata ed in difetto di un atto esplicito di acquisizione o incameramento (Cons.Stato, VI, 16/3/1993, n.244). Invero il rinnovo della concessione presuppone sempre che la precedente si sia esaurita e che si siano realizzati tutti gli effetti conseguenti alla scadenza, tra i quali si annovera la devoluzione al demanio delle opere di non facile rimozione edificate dal concessionario del bene demaniale. Con la prima parte del secondo motivo di impugnazione l’istante sostiene che l’applicazione dei nuovi coefficienti riguarda solo le concessioni rilasciate o rinnovate a partire dal 1° gennaio 2007. Il rilievo è infondato. L’art.1, comma 251, della legge n.296/2006 prevede che i nuovi criteri di determinazione dei canoni si applicano a decorrere dal 1° gennaio 2007, ma non limita il riferimento alle concessioni rilasciate o rinnovate da tale data. E’ sufficiente, ai fini della commisurazione dei canoni introdotta dal citato comma 251, che al 1° gennaio 2007 il privato gestisca in concessione i beni rientranti nelle classificazioni indicate nella norma, ovvero che sussista il presupposto ivi identificato costituito dall’esistenza, dalla data del 1/1/2007, di pertinenze demaniali marittime, indipendentemente dal momento del rilascio della concessione, antecedente o successivo che sia all’entrata in vigore della legge n.296/2006. La seconda parte della seconda censura è incentrata sul difetto di istruttoria e sull’insufficiente motivazione, per il rilievo che il Comune di Massa ha applicato i nuovi coefficienti a tutta l’area occupata dalle pertinenze demaniali del ristorante, anzichè ai soli spazi utilizzati per attività commerciale, senza distinguere tra superfici commerciali ed aree destinate a servizi igienici, magazzini, ingressi, spogliatoi, ecc.. L’assunto è fondato. L’art.1, comma 251, della legge n.296/2006 prevede un apposito coefficiente di commisurazione del canone per le pertinenze destinate ad attività commerciali, terziario direzionali e di produzione di beni e servizi, imponendo all’Amministrazione di distinguere da tali aree gli eventuali spazi adibiti ad attività non commerciali. Coerentemente con tale impostazione la circolare dell’Agenzia del Demanio datata 29/5/2007 (documento n.8 depositato in giudizio dalle istanti) precisa che sono escluse dal canone commisurato ai valori di mercato i manufatti non destinati ad attività commerciali (come i depositi di attrezzi, le scale, gli accessi, ecc.). Orbene, nel caso di specie il Comune di Massa nell’applicare il canone in questione non ha dato contezza degli accertamenti svolti e dell’iter logico seguito, nè ha dimostrato di aver verificato l’eventuale esistenza di pertinenze demaniali estranee ad attività commerciali, terziario direzionali o di produzione di beni e servizi. Ciò risulta sia dall’atto impugnato, sia dalla relazione di chiarimenti del 3/3/2008 prodotta dall’Ente ad esito della pronuncia istruttoria di questo TAR, relazione che fa generico riferimento a non meglio precisate autocertificazioni dei proprietari ed alle concessioni demaniali rilasciate in precedenza. Invero, a fronte dell’introduzione dei nuovi, più onerosi coefficienti di determinazione dei canoni l’Amministrazione non ha effettuato accertamenti attuali, nè ha spiegato se e come abbia recepito sopralluoghi o misurazioni precedenti idonei a dare contezza della corretta applicazione dell’art.1, comma 251, della legge n.296/2006. Nè le varie superfici che sono state indicate, distinte per tipologia, nell’atto impugnato trovano un supporto postumo nella autocertificazione del 29/10/2007 (documento n.9), con la quale la ricorrente dichiara in soli mq.130 le strutture di difficile rimozione, ed in mq.91 le pertinenze commerciali. Per tale ragione il ricorso va accolto, restando assorbite le censure non esaminate. Per l’effetto deve essere annullato il contestato provvedimento, fatte salve le ulteriori determinazioni del Comune di Massa e fermo restando l’obbligo per la deducente, allo stato, del pagamento del canone secondo la previgente tariffa integrata con l’aggiornamento Istat. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, comprensive degli onorari difensivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato ordine di introito del 5/10/2007, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Ente alla stregua delle considerazioni sopra esposte dal Collegio e fermo restando l’obbligo per la società istante, allo stato, di procedere al pagamento del canone secondo la previgente tariffa integrata con il previsto aggiornamento Istat. Compensa tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 13 marzo 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Avv. Angela Radesi - Presidente Dott. Silvia La Guardia - Consigliere Dott. Gianluca Bellucci - Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 MAGGIO 2008 Firenze, lì 13 MAGGIO 2008