T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE I - Sentenza 17 giugno 2008 n. 1633 G. Cicciò Pres E. Di Santo Est. S. Lami (Avv. M. Abbagnale) contro l’ I.N.A.I.L. – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (non costituito)

1. Giustizia amministrativa - Art. 45 punto 17 parte seconda d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 – Termine del 15 settembre 2000 da esso fissato a pena di decadenza sostanziale per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo nelle controversie di pubblico impiego - Si riferisce alla notificazione del ricorso

2. Giustizia amministrativa - Azione di annullamento - È pregiudiziale rispetto alla connessa ed accessoria azione risarcitoria

1. Ragioni di ordine equitativo inducono ad interpretare l'art. 45 punto 17 parte seconda d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, nel senso che il termine del 15 settembre 2000, da esso fissato a pena di decadenza sostanziale per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo nelle controversie di pubblico impiego, si riferisce alla notificazione del ricorso, e non al suo deposito

2. L’azione di annullamento è pregiudiziale rispetto alla connessa ed accessoria azione risarcitoria, così che la seconda non può essere proposta indipendentemente dalla prima (fattispecie in cui è stata ritenuta inammissibile l’azione di risarcimento proposta in assenza di alcuna azione di annullamento della graduatoria concorsuale né degli atti di svolgimento del concorso)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01633/2008 REG.SEN. N. 02393/2000 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2393 del 2000, proposto da:

Lami Sergio, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Abbagnale, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Lenzi in Firenze, lungarno Vespucci 24;

contro

I.N.A.I.L. – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, non costituito;

risarcimento del danno per somme non corrisposte per effetto del mancato inquadramento a un livello superiore.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 04/06/2008 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente espone in punto di fatto quanto segue: - di essere stato alle dipendenze dell’INAIL dall’ottobre 1989 al dicembre 1997, nel ruolo degli ingegneri edili e inquadrato nella X qualifica funzionale; - di aver presentato domanda di partecipazione al concorso per l’accesso ai livelli differenziati di professionalità indetto in data 3 luglio 1997; - di essersi successivamente dimesso dall’Istituto nel dicembre 1997 e di non aver avuto più alcuna notizia sull’esito del concorso sino a quando, a seguito di sue plurime richieste di informazioni, l’INAIL in data 5 settembre 2000 gli forniva copia della circolare n. 65 del 30 settembre 1998 dalla quale risultava che con provvedimento del 28 luglio 1998 era stata approvata la graduatoria dei vincitori del concorso, nella quale egli non compariva. Tanto premesso in punto di fatto, il ricorrente, sul rilievo che egli aveva tutti i titoli per superare la valutazione della Commissione giudicatrice, anche in considerazione del fatto che i vincitori della selezione erano stati in numero inferiore ai posti disponibili, e supponendo che la sua mancata inclusione nella graduatoria sia stata dovuta esclusivamente alla sua fuoriuscita dall’Istituto, motivazione da ritenersi illegittima, propone azione di risarcimento del danno onde vedere condannato l’INAIL al pagamento di una somma corrispondente all’incremento stipendiale cui avrebbe avuto diritto a seguito dell’inquadramento nella qualifica superiore nonché di quanto dovuto per riliquidazione dell’indennità di buonuscita. L’INAIL non si è costituito in giudizio. Il Collegio ritiene di dover preliminarmente affrontare d’ufficio il tema della ammissibilità della proposta domanda risarcitoria. Il ricorrente costruisce la proposta azione giudiziaria nei seguenti termini: rileva di essere stato ingiustamente pretermesso dalla graduatoria finale del “concorso per titoli per l’accesso ai livelli differenziati di professionalità”, afferma quindi la illegittimità della graduatoria finale del concorso, tuttavia non propone l’azione di annullamento dell’atto illegittimo ma azione esclusivamente la domanda di risarcimento del danno conseguente al provvedimento illegittimo (richiede cioè a titolo risarcitorio le somme che gli sarebbero spettate in caso di esito favorevole del concorso). La giurisdizione dell’adito giudice amministrativo pare sussistere, non solo con richiamo alla giurisprudenza della Cassazione che riconosce la giurisdizione del g.a. in relazione ai concorsi interni che si traducano in passaggi non meramente economici (Cass., sez. unite, n. 23439/2007), ma soprattutto perché il ricorso è stato notificato il 15 settembre 2000, data entro la quale dovevano essere radicati i ricorso di pubblico impiego per vicende anteriori al passaggio della giurisdizione al giudice ordinario. Viene quindi in considerazione il disposto dell’art. 69 comma 7 del T.U. n. 165/2001, a tenore del quale le controversie in materia di pubblico impiego di cui al precedente art. 63, relative al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998 "restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000". Nella specie, come anticipato, il ricorso è stato notificato il 15 settembre 2000 e depositato in data successiva. In proposito si osserva che è vero che una parte della giurisprudenza amministrativa ritiene (in merito all'applicazione della disposizione citata) che il ricorso è inammissibile se depositato in data posteriore al 15/9/2000, anche se la notifica è avvenuta entro il suddetto termine (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 luglio 2007 n. 4002 e 31 maggio 2007 n. 2796; TAR Napoli, Sez. V, 12 marzo 2008 n. 1268; TAR Lazio, Sez. III, 27 febbraio 2007 n. 1699); tra i giudici amministrativi di entrambi i gradi, tuttavia, si riscontra anche un non meno diffuso orientamento di segno opposto, che trova supporto, tra l'altro, nella considerazione (che appare al Collegio particolarmente significativa e convincente e che risulta già condivisa dalla Sezione nella precedente sentenza 17 aprile 2008, n. 1313) che "s'impone una interpretazione in bonam partem della normativa sopra ricordata, anche nell'ottica di un approccio ermeneutico costituzionalmente compatibile, onde evitare la gravità della sanzione comminata, sub specie di decadenza sostanziale, e non di sottoposizione ad altra giurisdizione" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2007 n. 911 e Sez. IV, 3 aprile 2006 n. 1712, che richiamano precedenti delle Sezioni VI e IV del 2005 e illustrano articolatamente le ragioni dell'indirizzo seguito; nonché TAR Milano, Sez. II, 8 marzo 2007 n. 374; TAR Lecce, Sez. II, 1 giugno 2007 n. 2224; TAR Lazio, Sez. III, 15 gennaio 2007 n. 202; e soprattutto TAR Toscana, Sez. I, 27 giugno 2006 n. 2922); d'altra parte un conforto particolarmente autorevole all’interpretazione da ultimo richiamata si rinviene nell'ordinanza della Corte Costituzionale 26 maggio 2005 n. 213 in cui si afferma che "per principio generale del processo, ri-badito dalla legge disciplinatrice del processo amministrativo - art. 36 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), richiamato dall'art. 19 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali); artt. 21 e 23-bis, comma 7, della legge n. 1034 del 1971 -, la controversia deve ritenersi "proposta" e, conseguentemente, impedita ogni decadenza, con la notifica del ricorso, assumendo il deposito del ricorso rilevanza esclusivamen-te al fine della sua procedibilità…". Anche il presente ricorso deve ritenersi quindi tempestivamente proposto. Tuttavia l’ammissibilità dell’azione qui radicata deve poi essere valutata in relazione alla tematica della c.d. pregiudizialità amministrativa, trovandoci infatti in presenza di un’azione risarcitoria proposta in via autonoma e senza la previa richiesta di annullamento dell’atto da cui il preteso danno scaturirebbe. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 22 ottobre 2007, n. 12 – cui il Collegio aderisce (in termini anche la precedente sentenza della Sezione n. 497 del 2008) – ha ribadito che l’azione di annullamento è pregiudiziale rispetto alla connessa ed accessoria azione risarcitoria, così che la seconda non può essere proposta indipendentemente dalla prima. D’altra parte ciò è coerente con la ricostruzione operata dalla Corte costituzionale (sentenza n. 140 del 2007) del risarcimento del danno come “strumento di tutela ulteriore” rispetto a quello demolitorio e che presuppone l’esperimento previo (o congiunto) dell’azione di annullamento. Nella specie l’ing. Lami, che ben avrebbe potuto proporre l’azione di annullamento della graduatoria concorsuale, in uno con la connessa azione risarcitoria, ha omesso di impugnare la graduatoria stessa e gli atti di svolgimento del concorso, lasciando che gli stessi divenissero inoppugnabili, e precludendo in tal modo al giudice amministrativo l’esame della domanda di risarcimento del danno proposta autonomamente. Alla luce della considerazioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, per mancata proposizione dell’azione di annullamento. Niente deve essere disposto in punto di spese, stante la mancata costituzione dell’INAIL.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe. Niente per le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 04/06/2008 con l'intervento dei Magistrati: Gaetano Cicciò, Presidente Eleonora Di Santo, Consigliere Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/06/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)