REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO ROMA - SEZIONE PRIMA BIS nelle persone dei Signori: ELIA ORCIUOLO Presidente FRANCO ANGELO MARIA DE BERNARDI Cons. DONATELLA SCALA Cons. , relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA nella Camera di Consiglio dell’11 Giugno 2008 sul ricorso n. 5398/2008 proposto dalla società FLORIDA 2000 srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta delelga a margine dell’atto introduttivo, dal Prof. Avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, v. Principessa Clotilde, n. 2, contro il MINISTERO della DIFESA - Direzione Generale di Commissariato e Servizi Generali – II Reparto – 5 Divisione - rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, v. dei Portoghesi, n. 12, per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, • della nota n. prot. 3/3049 del 21.05.2008 con la quale il Ministero della Difesa ha comunicato l’esclusione della società ricorrente dalla procedura ristretta accelerata, in ambito UE, per l’appalto del servizio di pulizia locali e prestazioni accessorie presso enti, distaccamenti e reparti della Difesa dislocati sul territorio nazionale; • dei verbali di gara delle sedute pubbliche intercorse nel periodo tra il 07.05.2008 ed il 20.05.2008; • del bando di gara pubblicato nel supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2007/S 194 del 09.10.2007 e nella G.U.R.I. n. 119 del 12.10.2007 e della lettera di invito prot. 3/5757 del 12.12.2007 con relativi allegati; • di tutti gli atti connessi, conseguenti e presupposti, ivi comprese le eventuali aggiudicazioni provvisorie e/o definitive nonchè i contratti eventualmente stipulati; Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per il Ministero della Difesa; Visto il decreto presidenziale n. 2785/2008 del 5 giugno 2008; Visti gli atti tutti della causa; Udito il relatore Cons. DONATELLA SCALA e uditi, altresì, l’avv. Clarizia per parte ricorrente, l’avv. dello Stato Gesualdo D’Elia per l’Amministrazione intimata; Visto l’art. 3, legge 21 luglio 2000, n. 205; Visto l’art. 26 della legge n. 1034/1971, come modificato dall’art. 9, legge n. 205/2000, che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, “con sentenza succintamente motivata”, ove, nella Camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso; Visto l’art. 23 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO Riferisce la società Florida di essere stata invitata alla procedura ristretta accelerata per l’appalto annuale del servizio di pulizia locali e prestazioni accessorie presso enti, distaccamenti e reparti della Difesa dislocati sul territorio nazionale, e di avere presentato offerta in relazione ai due lotti, contrassegnati dai numeri 19 e 20. Impugna con il ricorso in epigrafe, notificato in data 3 giugno 2008, e depositato in pari data, gli atti come meglio emarginati nella stessa epigrafe, con cui la medesima è stata esclusa dalla gara “in quanto l’importo della polizza è inferiore a quello richiesto”. Questi i motivi di censura: 1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 75, D. lgs. 163/2006; dell’art. 5, lett. a) ed 11 della lettera d’invito; violazione e falsa applicazione dell’art. 97, Cost.; dei principi di concorrenza e del favor partecipationis; eccesso di potere, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, contraddittorietà, perplessità. Assume la parte ricorrente di essersi attenuta, quanto a modalità di presentazione della cauzione provvisoria, alle prescrizioni contenute nella lex specialis laddove è fatto rinvio all’applicazione dell’art. 75, del codice dei contratti, essendo in possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, circostanza questa che le consente, ex lege, la possibilità di presentazione di cauzione in misura dimidiata rispetto all’importo indicato nel bando di gara. Pertanto, in assenza di espressa indicazione nella lettera d’invito circa la inapplicabilità di tale facoltà alla gara, e tenuto conto che la previsione di esclusione dalla gara è stata riferita solo alla mancata presentazione della documentazione richiesta, tra cui anche la cauzione, ma non anche per il caso di irregolarità della stessa, deriverebbe l’illegittimità della disposta esclusione, in violazione del principio del favor partecipationis, che avrebbe dovuto indurre, al più, a richiedere l’integrazione dell’importo della garanzia. 2. In subordine: Illegittimità del bando e della lettera d’invito; violazione e falsa applicazione degli artt. 53, Dir. comunitaria e 40, 75, 113, 115, del D. lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione della lex specialis; illegittimità dei punti 5, 9, 10, 11, 15, 25 e 27 della lettera d’invito; violazione dei principi di trasparenza, correttezza, imparzialità, di buon andamento dell’Amministrazione (art. 97 Cost.); eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, sviamento, contraddittorietà. In via subordinata, deduce la ricorrente l’illegittimità di altre clausole della lettera d’invito, in tema di importo della cauzione definitiva, di prezzo contrattuale e di termini dei pagamenti all’appaltatore. Conclude la parte ricorrente, in accoglimento dei proposti mezzi di censura, per l’annullamento dei gravati atti. Con decreto presidenziale n. 2785/2008 del 5 giugno 2008, è stata accolta la domanda di misure cautelari provvisorie, disponendo l’ammissione con riserva della società ricorrente alla gara, fino all’11 giugno 2008, data di fissazione della camera di consiglio per l’esame collegiale dell’istanza cautelare. Si è poi costituita in giudizio, in difesa della intimata Amministrazione, l’Avvocatura Generale dello Stato, depositando documenti, ed eccependo l’infondatezza della tesi avversaria. Alla camera di consiglio fissata per l’esame dell’incidentale istanza cautelare, i difensori delle parti costituite hanno insistito nelle rispettive richieste e conclusioni; il Collegio, previo avviso, giusta quanto risulta nel verbale d’udienza, circa la possibilità di definizione del ricorso con decisione in forma semplificata, ai sensi degli artt.21 e 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificata e integrata con la legge 21 luglio 2000 n. 205, ha trattenuto la causa a sentenza. DIRITTO Ricorrono, quanto alla vicenda contenziosa, i presupposti (completezza del contraddittorio processuale e del materiale istruttorio rilevante ai fini di un'esaustiva delibazione del proposto thema decidendum) previsti dagli artt. 3 e 9, legge 21 luglio 2000, n. 205, ai fini di consentire un'immediata definizione del merito della controversia. La questione controversa attiene alla legittimità della esclusione disposta nei confronti della società ricorrente, partecipante a gara per l’affidamento di servizio pubblico, in ragione della non corrispondenza dell’importo della polizza a garanzia dell’offerta con quanto richiesto dalla lettera d’invito. Il ricorso è manifestamente fondato. Il punto 5, lett. a) della lettera d’invito indica, tra la documentazione per la partecipazione alla gara da inserire a pena d’esclusione nella relativa busta, “Titolo attestante la costituzione di cauzione o fidejussione a garanzia dell’offerta, il cui importo, pari all’1% del valore annuale del lotto, è indicato in Allegato 2 alla presente lettera d’invito. Detta garanzia dovrà essere costituita secondo le modalità di dettaglio indicate nell’art. 75 del decreto legislativo n. 163/2006. E’ comunque esclusa la possibilità di costituire, in qualunque forma, un deposito cauzionale presso la cassa dell’Ente appaltante.” Il rinvio operato dalla predetta clausola impone ora l’esame di quanto l’art. 75, del codice dei contratti, di cui al D. lgs 163/2006, prescrive circa il contenuto e le modalità della garanzia a corredo dell’offerta, e, per quanto di interesse nella presente controversia, di quanto recato al primo comma, ove è richiesto che la garanzia, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, è pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, ed, al settimo comma, che “L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” La società ricorrente, nel presentare la propria offerta, ha prodotto, tra gli altri documenti, la richiesta polizza fidejussoria, corredandola della dichiarazione del possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, intendendo avvalersi del beneficio della riduzione del 50% dell’importo della garanzia, giusta quanto, appunto, previsto dall’art. 75, comma 7, sopra riportato. La stazione appaltante, invece, ha ritenuto non conforme alle prescrizioni di gara la garanzia presentata, sotto il profilo dell’importo risultato inferiore a quello richiesto, sulla base della considerazione, come espressa nella discussione orale dal difensore, che essa stessa aveva già operato, ricorrendone i presupposti di legge, in via automatica e per tutti i partecipanti, l’invocata dimidiazione, avendo previsto che il valore della cauzione fosse pari all’1% del valore annuale del lotto, in luogo della percentuale (2%) normativamente prevista. La tesi non convince, non deponendo a sostegno di questa sia quanto previsto nella richiamata clausola di lex specialis, ma anche giusta quanto richiesto al punto 5, lett. g), della lettera d’invito, ai fini della dimostrazione del possesso del sistema di qualità. Ed invero, con la clausola da ultimo richiamata è richiesta l’allegazione della certificazione di conformità del sistema di assicurazione di qualità alla normativa UNI EN ISO 9001:2000 in corso di validità, o certificazione equivalente, ai sensi dell’art. 43 del D.lgs 163/2006, che a sua volta prevede: “Qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità, le stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici.” Ritiene il Collegio che la previsione, di cui all’art. 43 da ultimo esaminato, circa la ammissibilità, ai fini di una utile partecipazione alle gare, di certificazione equivalente a quella conforme alla normativa europea in tema di sistema di qualità non è immediatamente sovrapponibile a quella che prevede il beneficio della decurtazione del valore della cauzione in favore di chi sia in possesso della certificazione europea, ovvero della dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, ex art. 75, 7° comma, in quanto, diversamente opinando, dovrebbe ritenersi sempre ricorrente la possibilità di usufruire della detta facilitazione, il che, ovviamente, non ha una logica ragione d’essere. Pertanto, nulla può essere imputato alla società ricorrente che, nel presentare la cauzione a garanzia dell’offerta, si è attenuta alle modalità di costituzione della stessa, giusta quanto previsto a monte dalla norma – art. 75 - cui il bando ha fatto generico rinvio, e dichiarando espressamente di trovarsi nelle condizioni di poter beneficiare, quanto ad importo della garanzia da presentare, della riduzione pure dalla stessa norma prevista. Del resto, ove l’Amministrazione ha ritenuto di richiamare specificamente l’attenzione sul contenuto della garanzia, lo ha fatto, evidenziando, ad esempio, sempre al punto 5, lett. a) della lettera d’invito, quanto la garanzia avrebbe dovuto prevedere, secondo quanto contemplato dall’art. 75, 4° comma, del più volte citato codice dei contratti. Dalle osservazioni di cui sopra deriva che la clausola, pure sanzionata nel caso di inosservanza con l’esclusione dalla gara, non risulta al lettore senz’altro univoca nell’escludere, con riferimento alla competizione de qua, la percorribilità del beneficio della dimidiazione dell’importo della garanzia, essendo plausibile come la società, in uno con altra partecipante alla medesima gara - giusta quanto rilevabile dai verbali di gara in atti – sia incorsa nell’errore, culminato, però, con l’adozione di un provvedimento non corrispondente, invero, all’interesse prioritario dell’Amministrazione di favorire il massimo della partecipazione da parte delle ditte aspiranti, anche attraverso una non perigliosa formulazione delle prescrizioni di partecipazione alla stessa procedura. L’Amministrazione, del resto, bene avrebbe potuto attivare, sul punto, una interlocuzione procedimentale, richiedendo l’integrazione dell’importo della garanzia, ove ritenuto non satisfattivo dell’interesse sostanziale della serietà della stessa offerta presentata. A tanto consegue la fondatezza dei rilievi sollevati con il primo motivo di ricorso. Non vi è, invece, attualità dell’interesse allo scrutinio delle censure sollevate in via subordinata, con il secondo motivo di gravame, siccome relative a clausole contenute nella lex specialis che non influiscono sulla partecipazione alla gara, ma ineriscono, eventualmente, a vicende successive alla fase conclusiva della competizione, una volta determinatasi la definitiva aggiudicazione. Conclusivamente, stante la manifesta fondatezza delle esposte doglianze, il Collegio, assumendo una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, L. 1034/1971, e s. m., accoglie il ricorso ed annulla, per l’effetto, gli atti con lo stesso impugnati, con consolidazione, pertanto, della già disposta ammissione della ricorrente alle successive fasi di gara,e fatte salve, comunque, le ulteriori determinazioni di competenza dell’Amministrazione. Sussistono sufficienti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, tenuto anche conto della particolarità della fattispecie esaminata. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale - Sezione Prima Bis – accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati, nei sensi e nei limiti di cui in parte motiva. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma l’11 giugno 2008, in Camera di Consiglio.