T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 30 maggio 2008 n. 5323 Pres. Baccarini, Rel. Sapone Italkali Società Italiana di Sali Alcalini (Avv.ti G. e G. Pellegrino) c.ANAS S.p.a. (Avv. St.);SAI Sali Alimentari e Industriali S.r.l. (n.c.)

1. Processo amministrativo – Oggetto e tipologia della fornitura – Impugnazione – Inammissibilità - Ragioni

2. Contratti della PA – Aggiudicazione – Ribasso inferiore al 5% - Lettera d’invito – Divieto - Opposta interpretazione – Legittimità

1. E’ inammissibile l’impugnazione della clausola della lettera d’invito finalizzata a contestare alcuni aspetti della gara pubblica, quali l’oggetto o la tipologia delle forniture, che restano riservati alla valutazione insindacabile della stazione appaltante, quando tali clausole non abbiano, di fatto, impedito la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente (nella fattispecie, pur non avendo impedito la partecipazione del concorrente e la presentazione di un’offerta conforme alle richieste dalla stazione appaltante, era stata impugnata la clausola della lettera d’invito della gara per la fornitura di sale per il disgelo stradale, che equiparava, erroneamente, le caratteristiche del sale marino grezzo a quelle del salgemma).

2. E’ legittima l’aggiudicazione a favore della concorrente che ha presentato un’offerta con ribasso superiore al cinque percento dell’importo, nonostante una clausola della lettera d’invito specificasse che non sarebbero state prese in considerazione le offerte “che presenteranno un prezzo inferiore al corrispondente ribasso del cinque percento sull’importo a base d’asta”, quando la stazione appaltante aveva specificato con una comunicazione, a tutte le concorrenti, che tale clausola dovesse essere interpretata nel senso che il prezzo complessivo offerto dovesse essere almeno pari al ribasso del cinque percento sull’importo a base d’asta e che non sarebbe stato preso in considerazione un prezzo inferiore a quella percentuale sull’importo a base d’asta (nella fattispecie, risultava dunque conforme alla clausola così come interpretata dalla stazione appaltante l’offerta che prevedeva un ribasso del 5,80%).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1296 RGR Anno 2008

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO - SEZIONE III -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1296 del 2008 proposto dalla

spa ITALKALI – Società Italiana di Sali Alcalini – in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Giovanni e Gianluigi Pellegrino presso il cui studio in Roma, Corso Rinascimento n.11, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

l’ANAS spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;

e nei confronti di:

SAI Sali Alimentari e Industriali srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento: 1) della lettera di invito del 29.11.2007 con cui l’ANAS spa – Compartimento della viabilità per la Puglia – ha indetto una gara informale mediante richiesta di offerta on line per l’appalto di una fornitura di sale – cloruro di sodio (salgemma o sale marino) per disgelo stradale, reso sfuso in sacchi, su tutto il territorio regionale nei luoghi indicati dal Compartimento; 2) dell’allegato capitolato speciale di appalto; 3) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali e, in particolare, dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione, allo stato non conosciuto.

Visto il ricorso con la relativa documentazione; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata ANAS spa; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla pubblica udienza del 7 maggio 2008 - relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati della parti come da verbale; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato la lettera di invito con cui è stata invitata a partecipare alla gara informale, in epigrafe indicata, avente ad oggetto le seguenti forniture si sale marino-salgemma per disgelo stradale: a) Fornitura di cloruro di sodio (sale marino) in sacchi per 1.000 quintali; b) Fornitura di cloruro di sodio (sale marino) sfuso per quintali 11.128; c) Fornitura di cloruro di sodio (salgemma) sfuso per quintali 2.000. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza: 1) Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e disparità di trattamento delle clausole della lex specialis che: a) prevedono l’equivalenza del sale marino al salgemma; b) richiedono la fornitura di un quantitativo di sale marino di gran lunga superiore al salgemma; 2) Eccesso di potere per assoluta irragionevolezza di quelle clausole della lex specialis che impongono di presentare un’offerta con prestazioni assolutamente aleatorie. Successivamente la ITALKALI, la quale aveva partecipato alla gara in questione, con motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione della fornitura de qua alla società odierna controinteressata deducendo le seguenti doglianze: 3) Violazione di legge ed eccesso di potere per inosservanza della clausola della lettera di invito che impedisce alla stazione appaltante di considerare offerte con un ribasso superiore al 5% sull’importo a base d’asta; 4) Eccesso di potere per contraddittorietà della clausola della lex specialis che esclude la possibilità di presentare offerte in aumento rispetto all’importo a base di gara. Si è costituita la stazione appaltante contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse. Alla pubblica udienza del 7 maggio 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato la lettera di invito con cui è stata invitata a partecipare alla gara informale, in epigrafe indicata, avente ad oggetto le seguenti forniture si sale marino- salgemma per disgelo stradale: a) Fornitura di cloruro di sodio (sale marino) in sacchi per 1.000 quintali; b) Fornitura di cloruro di sodio (sale marino) sfuso per quintali 11.128; c) Fornitura di cloruro di sodio (salgemma) sfuso per quintali 2.000. Con il primo motivo di doglianza ha prospettato l’irragionevolezza dell’art. 3 del capitolato, il quale nell’indicare le caratteristiche chimiche del prodotto, ha precisato che sia il cloruro di sodio da fornire in sacchi che quello sfuso dovevano essere sale marino con caratteristiche equivalenti al salgemma. In merito ha fatto presente che: I) mentre il salgemma anche se esposto alle intemperie mantiene il suo originale bassissimo grado di umidità, il sale marino, al contrario, una volta esposto agli agenti atmosferici riacquista in brevissimo tempo il suo precedente grado di umidità, pari al 3-6 %, ben superiore allo 0,5% richiesto dal capitolato; II) conseguentemente, stante l’impossibilità di distinguere tra sale marino grezzo e sale marino essiccato con caratteristiche equivalenti al salgemma, risulta in modo palese che la lex specialis, laddove stabilisce che quasi l’intera fornitura di sale sfuso possa essere costituita da sale marino equivalente al salgemma è illogica ed altresì discriminatoria nei confronti dei produttori di salgemma. La dedotta censura non è suscettibile di favorevole esame. Al riguardo, in disparte la circostanza che l’odierna ricorrente ha partecipato risultandone aggiudicataria ad altre due identiche gare per la fornitura di sale, il Collegio osserva che: 1) la prospettata illogicità, che secondo la tesi di parte ricorrente avrebbe comportato in sostanza l’impossibilità di fornire cloruro di sodio sfuso con caratteristiche equivalenti al salgemma, non ha in alcun modo precluso alla ITALKALI di presentare una propria offerta comprendente tutti i prodotti e i relativi quantitativi richiesti dalla stazione appaltante; 2) è palese che la doglianza in esame è finalizzata a contestare aspetti di una gara pubblica, quali l’oggetto e la tipologia delle forniture, riservati ad una valutazione insindacabile della stazione appaltante. Con il secondo ed ultimo motivo di doglianza dedotto in via principale l’attuale istante ha contestato le disposizioni della lettera di invito che prevedevano che: I) il contratto si sarebbe concluso per facta concludentia, II) la fornitura poteva essere richiesta dalla stazione appaltante dal momento dell’aggiudicazione definitiva fino al 30.4.2008; III) i termini delle eventuali consegne non erano predefiniti ma venivano indicati dall’Anas nei relativi ordini inviati via fax o per email, con la possibilità che i suddetti termini potevano essere anche di sole 24 ore dall’invio dell’ordine e potevano riguardare l’intera fornitura; IV) l’amministrazione avrebbe potuto recedere dal contratto per sopraggiunte motivazioni senza che il concorrente potesse pretendere compensi, indennità o rimborsi; sostenendo che in virtù di tali clausole la prestazione oggetto dell’affidamento avrebbe assunto natura aleatoria. La censura in esame deve essere dichiarata inammissibile. Al riguardo, fermo restando che l’oggetto della gara risulta formalmente precisato nella lettera di invito, il Collegio sottolinea che le doglianze in questione investono questioni concernenti l’esecuzione del contratto, in relazione ai quali la giurisdizione è devoluta al giudice ordinario. Relativamente ai motivi aggiunti, preliminarmente in punto di fatto deve essere evidenziato che: 1) l’odierna ricorrente ha partecipato alla gara presentando un’offerta che prevedeva un prezzo superiore del 17,50% rispetto a quello fissato a base d’asta; 2) in relazione a ciò la Commissione di gara ha ritenuto, senza tuttavia adottare un formale provvedimento di esclusione, che l’offerta della ITALKALI non poteva essere presa in considerazione in quanto aveva indicato un prezzo superiore a quello fissato a base d’asta; 3) l’appalto in questione è stato aggiudicato all’odierna controinteressata che aveva offerto un ribasso superiore al 5%. Con le doglianze de quibus l’odierna ricorrente ha contestato: I) la citata aggiudicazione sostenendo che l’offerta della controinteressata doveva essere esclusa in quanto in contrasto con la disposizione della lettera di invito che prevedeva espressamente “ Non saranno prese in considerazione offerte che presenteranno un prezzo inferiore al corrispondente ribasso del 5% sull’importo a base d’asta”; II) la sostanziale esclusione della propria offerta rappresentando l’illegittimità della clausola delle lex specialis, sulla cui base è stata assunta, che escludeva la possibilità di presentare offerte in aumento rispetto all’importo a base di gara. Per quanto riguarda la censura di cui al punto I) il Collegio osserva che l’equivoco significato della lettera di invito è stato successivamente chiarito dalla stazione appaltante, la quale, sollecitata in tal senso proprio dall’ITALKALI, con un email inviato a tutte le imprese invitate ha chiarito che “il prezzo complessivo offerto per la fornitura di sale deve essere almeno pari al ribasso del 5% sull’importo a base d’asta. Un prezzo complessivo offerto per la fornitura di sale che sia inferiore al 5% sull’importo a base d’asta non sarà preso in considerazione”. In tale contesto, quindi, l’offerta della controinteressata che prevedeva un ribasso del 5,80% risulta conforme alla clausola del bando di gara, così come interpretata dalla stazione appaltante. Pure infondata è l’altra censura dedotta con i motivi aggiunti con cui è stata contestata la legittimità della clausola della lex specialis che prevedeva l’esclusione delle offerte in aumento sul presupposto che il prezzo a base d’asta sarebbe stato calibrato “ sui prezzi di mercato del diverso e inferiore sale marino”. In merito è sufficiente evidenziare che: 1) la fornitura de qua aveva ad oggetto in gran parte sale marino con caratteristiche di salgemma; 2) l’attuale istante non ha in alcun modo dimostrato che il sale marino con simili caratteristiche avesse un prezzo di mercato equivalente a quello del salgemma. Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato. Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1296 del 2008, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Condanna la società ricorrente al pagamento a favore dell’Anas spa delle spese del presente giudizio, liquidate in € 3.000,00 (tremila,00 euro). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 maggio 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI - Presidente Dr. Giuseppe SAPONE - Consigliere, estensore Dr. Cecilia ALTAVISTA - Primo referendario