T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II QUATER - Ordinanza 29 maggio 2008 n. 675 Pres. Di Giuseppe, Rel. Realfonzo Soc. Mugnai Spa ed altre in ATI (Avv.ti P. Vaiano e A. Vinci Orlando) c.Azienda USL RM/D (Avv.ti F. Ferrara e G. Di Gregorio);Soc. Elyo Italia Srl ed altre in ATI (Avv. V. Vulpetti)

Giurisdizione e competenza – Gara d’appalto – Aggiudicazione – Stipula del contratto – Termini ex art. 11, co. 7 D.L.vo n. 163/06 – Violazione – Controversia – Sospensione per regolamento di giurisdizione – Istanza – E’ ammissibile e non manifestamente infondata – Ragioni

Va accolta l’istanza di sospensione del processo per regolamento di giurisdizione risultando ammissibile e non manifestamente infondata la questione concernente la sussistenza della giurisdizione ordinaria sulla controversia promossa dall’aggiudicatario definitivo per mancata stipula del contratto entro i termini prescritti dall’art. 11, co. 7 del D.L.vo n. 163/06 (nel caso di specie il Giudice, pur evidenziando le diverse ragioni che giustificherebbero la sussistenza della giurisdizione amministrativa nel caso de quo, ha preso atto del recente arresto giurisprudenziale delle SS.UU. della Cassazione, sentenza n. 27169/2007 in base al quale rientra nella giurisdizione ordinaria lo scrutinio dei riflessi sul contratto di appalto stipulato a seguito di procedura amministrativa irregolare e/o illegittima).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale del LAZIO Sez. III-quater composto da: Dr. Mario Di Giuseppe Presidente; Dr. Linda Sandulli Consigliere; Dr. Umberto Realfonzo Consigliere-Rel.

ha pronunciato la seguente

O R D I N A N Z A

sul ricorso n. 8438/2007 R.G. proposto da

SOC MUGNAI SPA, in persona dell’amministratore delegato, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con SOC MAIRE ENGINEERING SPA e SOC CODIGEST SPA, rappresentata e difesa dall'avv. Raffaele Izzo, dall’Avv. Paolo Vaiano, dall'avv. Diego Vaiano, e dall'avv. Alessandro Vinci Orlando presso il cui studio in Roma è elettivamente domiciliato in v. Lungotevere Marzio, 3;

contro

l’AZIENDA USL RM/D con sede di Roma, in persona del D.G. p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti F. Ferrara e G. Di Gregorio, elettivamente domiciliati presso la sede dell’Azienda;

e nei confronti

SOC ELYO ITALIA SRL, in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituita con la Combustibili Nuova Prenestina srl e Condizionamento Termico Sanitario patrocinata dall’Avv. Valentino Vulpetti, presso lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, Via Sabotino n. 2/A;

per l'annullamento - della deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda USL Roma D n. 498 del 12 giugno 2007 avente ad oggetto: "Affidamento del multiservizio tecnologico e fornitura vettori energetici agli immobili dell’Azienda USL Roma D all’ATI Elyo Combustibili Nuova Predestina s.r.l. e Condizionamento Termico Sanitaria s.r.l." - della proposta di deliberazione a firma del direttore Area Tecnica acquisizione beni e servizi dell'Azienda USL Roma D avente ad oggetto il predetto affidamento; - del parere del Direttore Amministrativo Or. Antonio Scuteri del 11/06/2007 e di quello del direttore Sanitario del 12/06/2007; - della nota del 27/06/2007 con la quale è stato comunicata all'ATI Mugnai la data della consegna parziale dei servizi da gestire; - della nota del 14 agosto 2007 prot. n. 64036 a firma del dirigente U.O.C. Tecnico con la quale viene invitata l'ATI Mugnai a predisporre un analisi del costo della sola manutenzione edile al fine di determinare in contraddittorio l'importo contrattuale; - dell'art. 4 del disciplinare di gara avente ad oggetto: la manutenzione e gestione del patrimonio immobiliare e impiantistico e servizi accessori da prestare all'Azienda USL Roma D nonché dell'art. 5 del capitolato d'oneri;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati; Viste le memorie prodotte dal ricorrente; Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata; Visto il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti; Visti gli atti tutti della causa; Nominato relatore alla pubblica udienza del 23 aprile 2008 il Consigliere Umberto Realfonzo; e uditi l’Avv. Vinci Orlando per la parte ricorrente, l’Avv. V. Alonzo in sostituzione dell’Avv. F. Ferrara per l’USL resistente e l’Avv. Vulpetti per la controinteressata. Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1.1. Con il gravame introduttivo ritualmente notificato e con tempestivi successivi motivi aggiunti la ricorrente ATI Mugnai s.p.a premette che: - l'Azienda USL Roma D, con delibera n. n. 78 del 31/01/2007, aveva definitivamente aggiudicato alla medesima, l’appalto per la gestione e manutenzione del patrimonio immobiliare ed impiantistico, e dei servizi accessori, da prestare all'azienda stessa; - che il relativo contratto non era stato stipulato nei termini prescritti dalla legge; - che, nel frattempo, l’ASL aveva invece continuato a concedere diverse ed inspiegabili proroghe al precedente gestore del servizio decurtando progressivamente la somma stanziata per l’appalto alla ricorrente; - infine che, con nota del 27 giugno 2007, le era stata comunicata la consegna solo parziale del servizio con l’esclusione dei servizi di censimento immobili, manutenzione servizi ascensori, climatizzazione invernale ed estiva e di gestione dei servizi antincendio. In conseguenza ha impugnato la deliberazione dell’Azienda ASL del 12/06/2007 di adesione alla convenzione stipulata tra la Regione Lazio e l'Ati Elyo per il multiservizio tecnologico regionale con cui sono stati affidati all'ATI Elyo parte dei servizi oggetto di gara con uno stralcio del 58,5 del valore complessivo del suo contratto.

1.2. Il ricorso introduttivo, senza l’intestazione di una specifica rubrica, è affidato alla denuncia di un unico motivo di gravame sostanzialmente imperniato: - sulla nullità della rinegoziazione che costituirebbe una violazione delle norme imperative sull’attività contrattuale, ed in particolare, del principio di immodificabilità della gara, per cui, una volta cristallizzato il procedimento di formazione della volontà dell’ente le relative conclusioni possono essere modificate solo con il ricorso ai procedimenti che disciplinano gli atti di autotutela; - sull’impossibilità di configurare un autonoma “potestà di diritto privato” estranea alle regole poste dalla legislazione positiva poste per le persone giuridiche pubbliche che finirebbe per contrastare, oltre ai canoni dell’economicità e dell’efficienza, con i principi di uguaglianza e di libera concorrenza di cui all’art. 3 e 41 della Costituzione; - che la presenza di una clausola che le consentisse di procedere alla modifica del regolamento di interessi cristallizzatori nell’aggiudicazione costituiva una violazione delle norme imperative come affetta da nullità radicale; - nel bando di gara erano stati previsti gli elementi essenziali su cui si era formato il consenso in gara, per cui la modifica unilaterale dei servizi e dei corrispettivi che avevano portato alla conclusione dell’appalto, si sarebbe risolto nella vanificazione della gara in quanto avrebbe inciso sugli elementi significativi dell’offerta aggiudicataria.

1.3. Con un successivo atto di motivi aggiunti notificato in data 16.10.2007, senza l’intestazione di specifiche rubriche, la ricorrente ha esteso l’impugnazione lamentando: -- il difetto di motivazione dell’atto impugnato in via principale che, affidandosi solo ad un’incomprensibile tabella, non recherebbe gli elementi fondanti il giudizio di maggiore convenienza dell’offerta Elyo; -- non sarebbe stata effettuata la comunicazione di avvio del procedimento alla ricorrente, diretta destinataria degli effetti dell’atto.

2. L’A.USL si è costituita in giudizio rilevando in via preliminare: 2.1. la tardità del gravame che avrebbe dovuto essere notificato entro il 5.9.2007 mentre è stato notificato il 1.10.2007. 2.2. l’inoppugnabilità dell’art.4 del disciplinare di gara che, di per sé, sarebbe stato immediatamente lesivo. Nel merito la resistente confuta la fondatezza delle argomentazioni di parte ricorrente.

3. Con la notifica di una memoria difensiva e di un ricorso incidentale la controinteressati ha chiesto, a sua volta, l’annullamento: 3.1.1. del bando e di tutti gli atti dell’Azienda USL definitosi con l’aggiudicazione alla resistente per prescritta violazione della delibera della G.R. che obbligava le USL ad aderire alla convenzione regionale; 3.1.2. dell’aggiudicazione all’ATI Mugnai che, essendo risultata aggiudicataria di un lotto della convenzione regionale, avrebbe violato la prescrizione della convenzione che vietava l’aggiudicazione di più lotti alla stessa impresa. 3.2. In secondo luogo ha eccepito, in linea preliminare, l’inammissibilità del ricorso: 3.2.1. per la mancata tempestiva impugnazione del provvedimento dell’ASL di delega alla regione ad esperire apposita gara per la convenzione regionale; 3.2.2. per la mancanza di interesse della ricorrente, in quanto l’art. 4 della normativa della gara, che aveva visto la ricorrente aggiudicataria, espressamente prevedeva l’automatica decadenza dell’appalto in caso di adesione alla convenzione regionale; Nel merito la controinteressata lamenta l’infondatezza di tutti i motivi ricorso in relazione all’acquiescenza della Mugnai alla clausola che prevedeva lo scorporo.

3.3. Con motivi aggiunti la controinteressata ha introdotto ulteriori sette capi di doglianza relativi: 3.3.1. alla violazione da parte della ricorrente della norma del capitolato che imponeva l’obbligo di visione dei luoghi a tutte le partecipanti; 3.3.2. alla irregolarità delle referenze bancarie che sarebbero state prodotte dalla ricorrente in violazione delle regole del capitolato; 3.3.3. alla mancata produzione della prescritta certificazione di qualità UNI EN ISO 9001; 3.3.4. alla mancata indicazione dei prescritti requisiti di capacità tecnica; 3.3.5. alla mancata indicazione degli organi tecnici; 3.3.6. alla mancata indicazione delle misure per garantite la qualità; 3.3.7. alla mancata presentazione del certificato dei carichi pendenti dell’Ammi¬nistratore delegato della mandante Maire.

4. L’ordinanza n. 5201/2007 con cui è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento, è stata riformata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ord. n. 24 del 8 gennaio 2008. Con depositi di documenti e con due memorie, rispettivamente in data 10 gennaio e del marzo 2008, la difesa della parte ricorrente ha sottolineato le proprie argomentazioni. L’ASL a sua volta, con la memoria per la discussione, ha eccepito la legittimità del provvedimento e concluso per il rigetto del ricorso. La controinteressata con memoria e documento versati in causa in data 4 gennaio 2008 ha ripreso le proprie argomentazioni difensive con cui ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la vicenda non atterrebbe alla fase pubblicistica.

5. Con istanza in data 7 marzo 2008 l’ATI Elyo ha versato in atti copia del regolamento di giurisdizione, ancorato ai principi di cui alla sopravvenuta pronuncia della SS.CC.Sez. Unite n. 24668/2007, notificato per posta in pari data ed ha chiesto la sospensione del procedimento. In sede di discussione della causa dalla pubblica udienza del 12 marzo 2008: -- l’Avv. Izzo per la parte ricorrente ha eccepito l’inammissibilità dell’istanza di sospensione, sia per mancato rispetto del termine di dieci giorni anteriore al giorno fissato per l'udienza per il deposito di atti; sia per la mancata prova del suo effettivo deposito. -- l’Avv. Ferrara per la resistente ASL,sia pure per differenti ragioni, si è opposto alla sospensione del processo assumendo la sua manifesta inammissibilità in relazione al petitum. -- l’avv. Vulpetti per la controinteressata ha opposto che l’istanza di sospensione ex art. 369 c.p.c. non ha termini di esperibilità ed ha depositato una stampa del sito informatico a dimostrazione dell’avvenuto deposito. Con ordinanza n. 387 del 20.3.2008 la Sezione ha ritenuto ammissibile l’istanza di sospensione, ma ha ritenuto di dover assegnare alla parte ricorrente 15 gg. per controdedurre sull’istanza di sospensione.

6. Con le rispettive memorie per l’Udienza pubblica del 23 aprile 2008, la ricorrente e la controinteressata hanno specificato le proprie argomentazioni. La causa è stata dunque trattenuta per la decisione.

DIRITTO

7. In primo luogo deve essere esaminata la richiesta di sospensione del processo per la presentazione del ricorso per regolamento di giurisdizione (il quale peraltro coincide logicamente con l’eccezione introdotta con la memoria del 4 gennaio 2008) in relazione alla sua non manifesta inammissibilità e non manifesta infondatezza.

8.1. La controinteressata, in estrema sintesi, assume il difetto della giurisdizione amministrativa sulla presente controversia rispettivamente: 8.1. in relazione alla natura di diritto soggettivo della pretesa fatta valere dalla ricorrente Mugnai che si risolverebbe nella richiesta di intangibilità del vincolo contrattuale derivante dalla precedente aggiudicazione definitiva in suo favore: ciò sarebbe confermato proprio sia dal fatto che l’aggiudicazione non sarebbe stata oggetto di atti di autotutela e sia dal fatto che la lesione alla ricorrente sarebbe derivata dall’applicazione di clausole della lex specialis della gara alla quale la stessa aveva partecipato; 8.2. dell’inapplicabilità dell’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 che prevede la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo,in quanto nel caso in esame: -- non sarebbe in gioco una fase pubblicistica, come sarebbe stato definitivamente affermato in quanto ex SS.CC. Sez. Unite n. 24668/2007: -- l’aggiudicazione definitiva individuando il contraente privato segnerebbe l’estremo confine della fase pubblicistica: -- al Giudice amministrativo resterebbe precluso ogni sindacato sugli atti di esecuzione conseguenti all’aggiudicazione che si risolverebbero in meri comportamenti ex Corte Cost. n. 204/2004. Di qui la conclusione circa il difetto di giurisdizione di questo giudice.

9. In linea di principio il Collegio non ha dubbi che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in materia di procedure di evidenza pubblica, non si estenda assolutamente agli ordinari rapporti obbligatori ed alle vicende giuridiche connesse con l’esecuzione del contratto. Tuttavia la questione complessiva qui in esame coinvolge aspetti per cui appare utile rassegnare le seguenti considerazioni.

9.1. Il quadro normativo Certamente la Sezione non ignora i contrasti giurisprudenziali ed il nutrito dibattito dottrinario, ma proprio la notorietà della questione impone preliminarmente una riconsiderazione unitaria delle disposizioni positive che disciplinano il riparto di giurisdizione in questione. In primo luogo, per l’art. 103 Cost. “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.”. In tale scia, l'art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (inserito con l’art. 4 della 21 luglio 2000 n. 205) prevede che: “1. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto: a) i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse; b) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonchè quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere; c) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti;” Pertanto, il sottolineato riferimento all’esecuzione, comporta che sia comunque configurabile la giurisdizione amministrativa sui provvedimenti discrezionali di diritto pubblico che possano comunque incidere indirettamente sulla fase dell’esecuzione sia se il contratto sia stato concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario della gara che in assenza dello stesso. In tale scia ricostruttiva deve quindi essere letto l’art. 33 della cit. L. n. 10341971, che devolve “… alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi” e che solo a titolo meramente esemplificativo, ricorda ”.. in particolare, quelle: … d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale; … ". La norma cardine al riguardo appare l’art 7, (introdotto con la disciplina del risarcimento del danno) della L. n. 1034/1971, per cui nei casi di lesione dell’interesse legittimo “Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso ”. Coerentemente con tale quadro l'art. 244 d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), nel confermare, al primo comma, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, al terzo comma rimette alla competenza della giustizia amministrativa, quelle tassativamente indicate, relative alla successiva fase contrattuale (divieto di rinnovo tacito, provvedimenti applicativi di contratti ad esecuzione continuata o periodica e in materia di adeguamento prezzi).

9.2 Il caso in esame Ciò posto, nella specie, deve in primo luogo negarsi l’affermazione della controinteressata per cui l’aggiudicazione definitiva individuando il contraente privato, segnerebbe l’estremo confine della fase pubblicistica. L’art. 11, 7° co. del Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006 espressamente esclude la valenza negoziale dell’aggiudicazione definitiva (“…non equivale ad accettazione dell”offerta”…”) ed impone precisi termini procedimentali per la stipula del contratto (di norma non prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento ex comma 10; e non oltre i sessanta giorni dall’accertamento del possesso dei requisiti). Nell’ipotesi in questione dunque non essendo stato stipulato il contratto si potrebbe ritenere pienamente sussistente la giurisdizione di questo TAR, in quanto il sindacato sugli atti adottati dalla P.A.. nell’ambito di un procedimento amministrativo normativamente disciplinato, non concerne meri “comportamenti”. Al contrario il controinteressato eccepisce comunque l’inapplicabilità dell’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto gli atti di esecuzione conseguenti all’aggiudicazione sarebbero meri comportamenti ex Corte Cost. n. 204/2004 e il petitum si risolverebbe nella richiesta di intangibilità dal vincolo contrattuale derivante dalla precedente aggiudicazione definitiva.

9.3. L’Orientamento della Suprema Corte Pur nell’evidenza delle proprie convinzioni, la Sezione non ritiene di poter comunque prescindere dalla nota pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (28 dicembre 2007, n. 27169) che ha affermato che rientra nella giurisdizione ordinaria anche lo scrutinio dei riflessi sul contratto di appalto delle irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte. In sostanza la giurisdizione ordinaria avrebbe una sua autonoma vis actrativa, non solo con riguardo alle fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti), ma anche nei casi di annullamento del provvedimento di aggiudicazione. Il criterio di riparto della giurisdizione, non è fondato sul grado ed i profili di connessione tra dette disfunzioni ed il sistema delle invalidità-inefficacia del contratto, e neppure sulla tipologia delle sanzioni civilistiche (nullità, annullabilità invocabile dall'amministrazione committente, automatica ed immediata caducazione con efficacia "ex tunc", inefficacia sopravvenuta del contratto), ma unicamente sulla separazione imposta dall'art. 103, comma 1, Cost. tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato: di qui la giurisdizione del giudice ordinario circa la sorte del contratto, concluso dall’amministrazione con l’impresa, anche nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo. In conclusione la Corte ha affermato: a) la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di invalidità del contratto spetta al g.o. e non al g.a.; b) la controversia che riguarda la fase di esecuzione del contratto spetta parimenti al g.o. e non rientra nella giurisdizione esclusiva delineata all’art. 6 della l. n. 205 del 2000; c) le situazioni giuridiche soggettive che emergono in questi casi sono di diritto soggettivo e non di interesse legittimo; d) solo il g.o. è chiamato a stabilire se l’atto negoziale possa produrre i suoi effetti tipici.

10. I profili problematici L’autorevolezza dell’orientamento e la profondità delle argomentazioni tuttavia implicano la necessità di alcune ulteriori riflessioni. In primo luogo sul piano generale, l’esperienza recentissima insegna che spesso le stazioni appaltanti fanno luogo all’esecuzione anticipata, ovvero provvedono alla stipula del contratto per creare il “fatto compiuto “, e far cadere il giudizio amministrativo pendente, al solo evidente scopo di sottrarsi al sindacato di legittimità. Ma se così fosse si finirebbe per nullificare le garanzie che l’ordinamento assicura al cittadino imprenditore nei confronti della P.A. . Il contratto di appalto, nel giudizio amministrativo, finirebbe così per diventare il pretesto per un’eccezione processuale, dell’amministrazione o del controinteressato, con letali effetti paralizzanti della pretesa della parte ricorrente. Certamente se il ricorrente pretende il risarcimento del danno per equivalente quale conseguenza dell’annullamento della aggiudicazione i problemi sono minori. Ma quest’ipotesi è estremamente nota e costituisce normalmente la richiesta subordinata. Nel caso di richiesta di risarcimento del danno in forma specifica invece, quando il giudice amministrativo annulla la precedente aggiudicazione ed accerta con sentenza che il contraente non avrebbe avuto diritto alla esecuzione dei lavori, si possono prefigurare le seguenti conseguenze sul piano pratico e giuridico: a. le imprese che, con i propri comportamenti hanno artatamente rappresentato capacità, esperienze, e situazioni inesistenti, finiscono per locupletare ingiustamente un vantaggio non spettante; b. gli oneri del contratto si duplicano (uno a favore dell’esecutore illegittimamente munito di sinallagma contrattuale; ed uno al legittimo titolare del diritto, a titolo di risarcimento). Per tale via si finisce così per trasferire sulla fiscalità generale (e sui soli contribuenti che pagano le tasse) un onere risarcitorio rispetto al quale l’autore del danno (la P.A.) non è nemmeno il soggetto realmente beneficiario dell’illecito. c. colui che pretende la tutela effettiva della sua posizione sostanziale conseguente al decisum, finisce per vedere ingiustamente frustrata la propria aspettativa di diritto. Sotto il profilo sostanziale, quando due privati aspirano al medesimo bene della vita nei confronti della controparte pubblica, il contatto non può costituire un elemento ostativo alla possibilità del ricorrente vittorioso di vedersi effettivamente riconosciuto il diritto a realizzare l’opera pubblica al posto del contraente la cui aggiudicazione è stata annullata. Il ristoro per equivalente monetario, in materia non sempre è realmente satisfattivo (non potendo restituire le effettive esperienze delle maestranze e le qualificazioni connesse all’effettiva esecuzione dei lavori, il fascio delle relazioni economiche e professionali che derivano dall’esecuzione di un contratto, il cash flow diretto ed indiretto, ecc.). La posizione dell’illegittimo vincitore della gara (il cui diritto alla realizzazione dell’opera si basa sul contratto stipulato con la controparte pubblica) non può finire per risultare poziore rispetto a quella del vincitore del ricorso giurisdizionale, la cui legittima pretesa si fonda sulla sentenza di annullamento della procedura, quando il giudice amministrativo ha emesso una sentenza di risarcimento in forma specifica, che riconosca il suo diritto alla esecuzione dell’opera. In tale ipotesi infatti la posizione soggettiva del ricorrente non può più configurarsi in termini di interesse legittimo, in quanto costui vanta un pieno diritto soggettivo, consequenziale alla sentenza di condanna del giudice amministrativo, che espressamente riconosce tale diritto soggettivo a titolo risarcitorio e per contro l’illegittimità della posizione del terzo che ha già stipulato. In conseguenza le vicende successive appaiono a pieno titolo far capo al potere del G.A. di disporre la reintegrazione in forma specifica e di assicurare l’effettiva soddisfazione anche dei diritti patrimoniali consequenziali. Al concorrente pretermesso dalla P.A., ma vittorioso in giudizio, deve essere garantito, accanto alla declaratoria dell’illegittimità della aggiudicazione, anche il suo diritto di eseguire l’opera pubblica in virtù della sentenza di natura risarcitoria pronunciata dal giudice amministrativo. In caso contrario, infatti, l’effettività della tutela finirebbe con il dipendere strettamente dalle modalità con cui viene attuato il riparto di giurisdizione: nelle more dei due giudizi, l’appalto è integralmente eseguito ed al ricorrente vittorioso non resta che accontentarsi del mero risarcimento per equivalente. Per questo appare difficile giustificare, sul piano logico e fattuale, un assetto del riparto di giurisdizione che, di fatto, finisce per accordare una prevalenza alla posizione di chi illegittimamente possa lucrare su di un’aggiudicazione annullata, vanificando del tutto il diritto del ricorrente vittorioso ad eseguire l’appalto. Ma queste erano state proprio le ragioni per cui, su apposito impulso dell’Unione Europea, era stata esplicitamente abolita dal legislatore (con l’art. 35, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo sostituito dall'art. 7, l. 21 luglio 2000, n. 205) la norma di cui all’art. 13 della L. 19 febbraio 1992 n. 142 che prevedeva la doppia tutela . In tale scia, ritenere che la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di invalidità del contratto spetti al g.o. finisce per parcellizzare in due tronconi indebitamente quello che, nella realtà del mondo reale, è un unico rapporto sostanziale. Un ulteriore profilo problematico è poi ravvisabile in relazione alla affermata giurisdizione sul contratto e al giudizio di ottemperanza quando si debba dare esecuzione ad un giudicato amministrativo, che abbia annullato il provvedimento di aggiudicazione ed accertato che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, se nel corso del giudizio l’amministrazione abbia comunque concluso il contratto con l’aggiudicatario “annullato”. In linea di massima è altamente probabile che, in base ai ricordati principi costituzionali dell’effettività della tutela giurisdizionale, il G.A. non respinga la domanda del ricorrente vittorioso che -- volendo eseguire materialmente il contratto per ragioni di carattere imprenditoriale – abbia azionato il giudizio di ottemperanza per essere dichiarato aggiudicatario legittimo, anche se il contratto già stipulato tra l’amministrazione ed il controinteressato si dovrebbe porre come limite esterno della giurisdizione. E questo per il ricordato principio generale ex art. 7 L. n. 1034/1971, quello per cui il TAR decide tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale. In tale prospettazione dunque il g.a. potendo pronunciarsi, incidenter tantum e senza efficacia di giudicato, anche sui diritti, ben potrebbe conoscere in via pregiudiziale della validità del contratto e dei relativi diritti e ritenere, ad esempio, che il contratto stipulato tra l’amministrazione ed il controinteressato soccombente sia nullo o inefficace (e ciò in coerenza con i precedenti della stessa Corte di Cassazione). In sede di ottemperanza il G.A., che esercita la giurisdizione di merito, non accerta tanto l’invalidità del contratto, ma adotta tutte le opportune misure -- quali ad esempio l’ordine per la stazione appaltante di sospendere l’esecuzione del contratto illegittimamente stipulato; o di concludere un nuovo contratto – fino a quelle di carattere sostitutivo, che attraverso la nomina di un commissario attuino una surrogazione reale alla P.A. . Tuttavia, mancando ancora un accertamento sull’invalidità del contratto, in tale ipotesi il concorrente “annullato” probabilmente adirebbe il giudice civile per chiedere l’accertamento dell’efficacia del suo contratto, sia pure per sentirsi forse dire che, il contratto è nullo, o inefficace, per il venir meno della legittimità del suo presupposto. Se così non fosse, un assetto del sistema coerente con l’orientamento delle SS.UU. ricordato, potrebbe indurre il ricorrente vittorioso ad intraprendere in sede ordinaria un giudizio, di carattere pregiudiziale, concernente l’accertamento della nullità e/o dell’inefficacia del contratto stipulato dal contro interessato, e risolto con esito favorevole tale giudizio, il medesimo potrebbe invocare l’esecuzione del giudicato amministrativo, che è il solo mezzo concesso dall’ordinamento con poteri ordinatori e sostitutori dell’Amministrazione. Per tale via si finirebbe così per introdotte una nuova forma di “pregiudiziale ordinaria nel processo amministrativo”, non prevista da alcuna norma, mentre invece le pregiudiziali obbligatorie sono limitate solo alla querela di falso ed alle questioni di stato e di capacità degli individui (art. 7 e 8, L. TAR). Ma in tale ipotesi, come si sottolineava prima, è evidente che tutta l’esecuzione del contratto, nel frattempo, finisca per esaurirsi al punto di rendere impossibile o inutile la reale tutela dell’interesse legittimo pretensivo violato, lasciando aperta la strada al solo rimedio risarcitorio per equivalente.

11. Considerazioni conclusive L’indebita parcellizzazione di quello che è un unico rapporto, finisce per contrastare direttamente con il principio costituzionale del giusto processo in quanto: -- da un lato, la frammentazione della controversia tra due giudici appartenenti ad ordini diversi, altera l’equilibrio delle parti garantito dal cardine costituzionale dell’art. 111, secondo comma primo periodo, posponendo indefinitivamente il momento dell’effettiva soddisfazione del ricorrente vittorioso; -- finisce per costituire un inutile prolungamento della ragionevole durata del processo in contrasto con il secondo periodo del predetto articolo per cui “La legge ne assicura la ragionevole durata”. -- vanifica il diritto sostanziale alla tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive garantito dall’art. 24 Cost. e dall’art. 113 , II co. Cost. per cui il giusto processo non è diretto tanto allo scopo di sfociare in una decisione purchessia, ma di rendere effettivamente giustizia con una pronuncia che ristabilisca la ragione ed i torti; -- implica un ingiustificato aggravio di tempi e di costi a cui debbono andare incontro i soggetti incisi dai provvedimenti impugnati a causa della prevista translatio iudicii. Un simile depotenziamento del processo amministrativo sembra anche incompatibile col principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale, nonché con le previsioni delle precedenti direttive di cui all’art. 2, 7° co. della Dir. C.E. 21 dicembre 1989, n. 665 e successiva Dir. n. 66/07. Del resto la stessa Corte di Cassazione, in fattispecie sostanzialmente analoghe, ha espressamente ritenuto che dovessero essere sottoposte alla giurisdizione esclusiva del g.a., prevista dall'art. 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (come modificato dalla l. 21 luglio 2000 n. 205), le controversie in materia urbanistica ed edilizia instaurate nei confronti delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti ad esse equiparati -- qualora ricorrano ragioni di reciproca dipendenza e in conseguenza di inscindibilità delle rispettive posizioni per cui la decisione debba essere necessariamente unitaria—in ossequio alle norme costituzionali sul giusto processo e sulla ragionevole durata di esso (art. 111 cost.) e sul diritto di difesa (art. 24 cost.) – che, coordinate con l'art. 103 dello stesso testo costituzionale, escludono una interpretazione dell'art. 34 d.lg. n. 80 del 1998 tale da imporre o consentire di scindere il processo in tronconi affidati a giurisdizioni diverse, con il pericolo, altresì, di decisioni difformi, ed orientano, al contrario, per la conferma, anche in tal caso, del giudizio unitario (cfr. Cassazione civile, sez. un., 27 luglio 2005, n. 15660). Siccome non può pensarsi che, in materia di giurisdizione, le pronunce della suprema Corte siano semplicemente animate da un generico “animus captandi”, il Collegio ritiene che, proprio per tutte le considerazioni espresse, sussistano sufficienti margini di dubbio perché la medesima verifichi, l’attinenza o meno della presente controversia all’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In definitiva sul punto l'istanza: -- non è manifestamente inammissibile in ragione della notificazione alle altre parti del processo e dell'avvenuto deposito di copia dell'atto presso la cancelleria di questo giudice; -- non è manifestamente infondata per cui deve disporsi la sospensione del presente giudizio ai sensi dell’art. 367, I° co, c.p.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater : 1. dichiara l'istanza di sospensione del processo per regolamento di giurisdizione della controinteressata ammissibile e non manifestamente infondata. 2. in conseguenza sospende il presente giudizio ai sensi dell’art. 367, I° co, c.p.c.; 3. manda alla segreteria di questa Sezione Terza-quater la trasmissione alla cancelleria della Corte di cassazione del fascicolo d'ufficio ai sensi dell’art. 369, III co. c.p.c. Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez.III^ quater, in Roma, nella Camera di Consiglio del 23 aprile 2008.