T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE II - Sentenza 23 maggio 2008 n. 1051 Pres. Panunzio, Rel. Plaisant Ing. G. Cualbu (Avv. A. Rossi) c. Regione Autonoma della Sardegna (Avv.ti V. Cerulli Irelli e G. P. Contu) e altri

1. Provvedimento amministrativo - Enti del settore musicale – Consiglio di Amministrazione – Regione – Potere di revoca – Sussiste - Ragioni

2. Provvedimento amministrativo - Ente del settore musicale – Amministratore –Revoca – Ragioni oggettive - Insussistenza - Illegittimità - Rapporto fiduciario – Non sussiste

1. Sussiste il potere della Regione di revocare il componente in seno al Consiglio di Amministrazione della Fondazione di diritto privato scaturita dalla trasformazione, ai sensi del d.l.vo n. 367/96, degli enti di prioritario interesse nazionale che operano nel settore musicale. Infatti, la fondazione gestisce interessi pubblici o comunque di pubblica rilevanza, se ad essa partecipano necessariamente, anche mediante interventi di tipo finanziario, enti pubblici e pertanto, il potere di nomina regionale, previsto per consentire la diretta partecipazione dell’ente territoriale all’organizzazione della Fondazione, comporta anche quello di revoca, che costituisce espressione di cura del medesimo interesse pubblico alla regolare conduzione della Fondazione.

2. E’ illegittima la revoca del componente del Consiglio di Amministrazione della Fondazione di diritto privato se non basata su elementi oggettivamente significativi di uno scorretto esercizio delle funzioni esercitate dal nominato all’interno dell’ente che contribuisce ad amministrare. Infatti, non sussiste un rapporto di tipo fiduciario che eventualmente renderebbe legittima la revoca in presenza di circostanze anche di tipo soggettivo, tali da far venire meno il rapporto fiduciario stesso (nella fattispecie, la presunta incompatibilità del Consigliere era stata motivata in relazione ad alcune dichiarazioni rilasciate a mezzo stampa, costituenti esercizio del diritto di libera manifestazione del pensiero, nonché di iniziative giuridiche intraprese dall’interessato in qualità di rappresentante legale di altra società, nella quale egli ricopriva tale ruolo già al momento della nomina a Consigliere di Amministrazione).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1051/2008 Ric. n. 83/2008

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 83/08, proposto

dall’ing. Gualtiero Cualbu, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, elettivamente domiciliato nel suo studio in Cagliari, via Bellini n. 26,

contro

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro-tempre, rappresentata e difesa dal prof. avv. Vincenzo Cerulli - Irelli e dall’avv. Gian Piero Contu, elettivamente domiciliata presso l’Ufficio Legale dell’Ente, in Cagliari viale Trento n. 69,

e nei confronti di

- Prof. Felice Todde, non costituito in giudizio,

- M. Giorgio Baggiani, elettivamente domiciliato in Cagliari, via Solmi 1/f, presso lo strudio dell’avv. Rosalia Bizzarro, che lo rappresenta e difende,

- Fondazione del Teatro Lirico di Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio,

- Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio,

per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari 1. della deliberazione della Giunta Regionale n. 3/11 del 16 gennaio 2008, avente ad oggetto “Procedimento di sostituzione dei rappresentanti della Regione Autonoma della Sardegna in seno al Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Ente Lirico di Cagliari, nella parte in cui è stato deliberato di revocare l’incarico di componente del Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari per asserita “sopravvenuta oggettiva incompatibilità”; 2. della deliberazione della Giunta Regionale 3/12 del 16 gennaio 2008. avente ad oggetto “Nomina dei nuovi rappresentanti della Regione Autonoma della Sardegna in seno al Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari”, con la quale è stato deliberato di nominare quali componenti del Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari si spettanza della Regione (al posto del Maestro Hubert Soudant, dimessosi, e dell’ing. Gualtiero Cualbu, revocato) il Prof. Felice Todde a termini di quanto previsto dalla lettera b) del comma 1) dell’articolo 6 dello Statuto della Fondazione e il Maestro Giorgio Baggiani a termini di quanto previsto dalla successiva lettera c) del medesimo comma 1); 3. di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale anche non conosciuto (con riserva di motivi aggiunti), compresa - ove occorra - la nota prot. n. 1800/GAB del 8.11.2007, a firma dell’Assessore della Pubblica Istruzione, Maria Antonietta Mongiu, avente ad oggetto “Richiesta di rassegnazione di dimissioni per sopravvenuta oggettiva incompatibilità del rappresentante della Regione Autonoma della Sardegna in seno al Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, da valere anche quale comunicazione di avvio del procedimento di sostituzione. Visto il ricorso con i relativi allegati. Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna. Visto l’atto di costituzione in giudizio del Maestro Giorgio Baggiani Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese. Vista l’ordinanza di questa Sezione 20 febbraio 2008, n. 83. Visti gli atti tutti della causa. Nominato relatore per la pubblica udienza del 7 maggio 2008 il Primo Referendario Antonio Plaisant ed uditi i difensori delle parti come da separato verbale. Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con deliberazione di Giunta 2 agosto 2006, n. 34/16, la Regione Autonoma della Sardegna aveva nominato i propri componenti in seno al Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, nelle persone del Maestro Hubert Soudant e dell’ing. Gualtiero Cualbu, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 29 giugno 2006, n. 367, nonché dallo Statuto della Fondazione. In particolare il Maestro Soudant era stato nominato ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), dello Statuto (nomina ordinaria di competenza regionale) mentre l’ing. Cualbu era stato nominato ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. c), dello Statuto (nomina spettante alla Regione in caso di mancato ingresso nella Fondazione di soggetti privati aventi le caratteristiche richieste dallo Statuto). In data 20 settembre 2006, a seguito delle verifiche di competenza del Consiglio di Amministrazione in merito ai requisiti soggettivi dei nominati, gli stessi si erano insediati ufficialmente. Con successiva nota 8 novembre 2007, 1800/GAB a firma dell’Assessore della Pubblica Istruzione, l’ing. Cualbu è stato però invitato a dimettersi dall’incarico, nonché contestualmente avvisato circa l’avvio del procedimento volto alla sua sostituzione, avendo l’Amministrazione rilevato l’esistenza di circostanze idonee ad escludere la persistenza del rapporto fiduciario ed implicanti “sopravvenuta oggettiva incompatibilità”. Alle conseguenti controdeduzioni dell’ing. Cualbu, ha fatto seguito la deliberazione di Giunta 16 gennaio 2008, n. 3/11, con cui è stata disposta la sua revoca da componente del Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, in base alla seguente motivazione: “In merito deve rilevarsi che la condotta complessivamente tenuta dal sig. Cualbu, nel periodo di permanenza in seno al suddetto Consiglio di Amministrazione, ha gravemente compromesso l’imprescindibile rapporto fiduciario che rappresenta un ineludibile presupposto di fondo per la persistenza in un incarico che si fonda sull’intuitus personae. A riprova di ciò, a titolo meramente esemplificativo, possono essere richiamate le numerose dichiarazioni critiche negative penalizzanti l’immagine dell’Amministrazione regionale rilasciate alla stampa, in particolare in occasione del contenzioso interessante il colle di Tuvixeddu e il Piano Paesaggistico Regionale. Si aggiunga, poi, che la condotta tenuta dal sopraccitato rappresentante, in specie nel rinunciare agli incarichi ricoperti in seno alla Società Nuove Iniziative Compresa, ha dimostrato che per lungo tempo l’interessato si è venuto a trovare nella descritta situazione di incompatibilità che ha alterato il rapporto fiduciario con l’amministrazione regionale. Di non minor rilievo, infine, il fatto che la compartecipazione alle scelte politico-gestionali di un altro importante polo ricettivo di Cagliari collocano il suddetto Cualbu in una posizione di potenziale conflitto di interessi rispetto all’organismo di cui è componente e, comunque, ne mettono in dubbio la serenità e obiettività di giudizio e valutazione nell’interesse esclusivo della Regione”. Al fine di dare ulteriore corso a tale decisione, nonché per far fronte alle dimissioni nel frattempo rassegnate dal Maestro Soudant, è stata contestualmente adottata la deliberazione di Giunta 16 gennaio 2008, n. 3/12, con cui sono stati nominati i nuovi componenti del Consiglio di Amministrazione della Fondazione Teatro lirico di Cagliari, nelle persone del prof. Felice Todde (ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b, dello Statuto) e del Maestro Giorgio Baggiani (ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. c, dello Statuto). Con il ricorso in epigrafe l’ing. Cualbu ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti in epigrafe indicati, deducendo la seguente, articolata, censura: Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, del decreto legislativo 29 giugno 2006, n. 367 e ss.mm.ii. (successive modifiche ed integrazioni) , nonché dello Statuto della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, incompetenza, motivazione apparente, erronea, contraddittoria e insufficiente, illogicità, irragionevolezza, sviamento, erroneità e/o insussistenza dei presupposti. In data 19 febbraio 2008 si sono costituiti in giudizio la Regione Sardegna ed il Maestro Giorgio Baggiani, chiedendo entrambi la reiezione del ricorso. Nella Camera di Consiglio del 20 febbraio - giusta l’ordinanza di questa Sezione in pari data, n. 83 - su accordo delle parti è stata rinviata la trattazione dell’istanza cautelare alla pubblica udienza del 7 maggio 2008, fissata anche per la trattazione del merito della causa. Con successive memorie e produzioni documentali le parti hanno ulteriormente argomentato le proprie tesi. All’odierna udienza il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare, per cui la causa è stata trattenuta in decisione sul solo merito della controversia.

D I R I T T O

Il ricorso merita accoglimento nei termini di seguito esposti. Al fine di impostare correttamente la successiva trattazione, è opportuno chiarire preliminarmente la natura e la collocazione sistematica della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari. La stessa è stata costituita a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 367/1996, in virtù del quale tutti gli “enti di prioritario interesse nazionale che operano nel settore musicale” sono stati trasformati in fondazioni di diritto privato (art. 1), a decorrere dal 23 maggio 1998. Il disegno del legislatore è stato quello di operare una peculiare privatizzazione del settore, avente, peraltro, portata organizzativa piuttosto che sostanziale: l’intervento ha riguardato essenzialmente la veste formale degli enti in precedenza deputati alla cura degli interessi propri della musica, trasformati in fondazioni, ma non è giunto sino al punto di sottrarre loro tutte le preesistenti funzioni di carattere pubblicistico. Di ciò si trae conferma in molteplici disposizioni del citato decreto legislativo, ma soprattutto nell’art. 17 dello stesso, a mente del quale “I diritti e le prerogative riconosciuti dalla legge agli enti originari sono conservati quando le fondazioni: a) abbiano assunto l'impegno di inserire nei programmi annuali di attività artistica opere di compositori nazionali; b) abbiano assunto l'impegno di prevedere incentivi per promuovere l'accesso ai teatri da parte di studenti e lavoratori; c) abbiano assunto l'impegno di coordinare la propria attività con quella di altri enti operanti nel settore delle esecuzioni musicali; d) abbiano previsto forme di incentivazione della produzione musicale nazionale, nel rispetto dei principi comunitari. 2. Le fondazioni conservano i diritti, le attribuzioni e le situazioni giuridiche dei quali gli enti originari erano titolari. In particolare, le fondazioni conservano il diritto a percepire i contributi pubblici, ivi compresi quelli statali, regionali, provinciali o comunali, spettanti all'ente prima della trasformazione, fatta salva ogni successiva determinazione della loro misura; continuano ad utilizzare, al medesimo titolo dell'ente originario, i locali di proprietà comunale, o comunque pubblica, attualmente utilizzati; conservano la qualificazione di particolare importanza eventualmente riconosciuta all'ente originario” Nel caso di specie la Fondazione Teatro Lirico di Cagliari ha assunto tutti gli impegni richiesti dalla nuova disposizione normativa, subentrando, in tal modo, nelle funzioni e nelle prerogative dei preesistenti enti pubblici. Così come gli specifici interessi affidati alle sue cure, hanno indubbie ricadute di carattere pubblicistico, ove si consideri che la Fondazione “persegue la diffusione dell’arte musicale, realizzando in Italia e all’estero spettacoli lirici, di balletto concerti o comunque spettacoli musicali; la formazione dei quadri artistici e tecnici e l’educazione musicale della collettività; promuove la ricerca, anche in funzione di promozione sociale e culturale; provvede direttamente alla gestione dei teatri ad essa affidati, ne conserva e valorizza il patrimonio storico-culturale, con particolare riferimento al territorio nel quale opera; ne salvaguarda e valorizza il patrimonio produttivo, musicale, artistico, tecnico e professionale” (art. 2 dello Statuto). La riforma non ha, quindi, inteso operare una piena deregulation del settore (intendendosi con essa la radicale trasformazione d’interessi pubblici in interessi lasciati all’autonomia del mercato), bensì modificare i preesistenti moduli operativi, seppur sostituendo ai soggetti gestori di tipo tradizionale (enti pubblici in senso stretto) fondazioni di diritto privato. Tale scelta, del resto, è espressione della tendenza, da tempo emersa nella prassi legislativa, ad una spiccata eterogeneità dei moduli organizzativi e di azione della pubblica amministrazione, che in dottrina e giurisprudenza ha persino dato vita ad una nuova ed aperta nozione di “ente pubblico”, capace di comprendere anche figure soggettive formalmente privatistiche. A tale “eterogeneità organizzativa” corrisponde, in perfetta simmetria, una fisiologica promiscuità della disciplina normativa inerente l’azione dei nuovi soggetti: la creazione di strutture “di confine” tra il pubblico e privato (si pensi al caso emblematico delle società miste per la gestione di servizi pubblici locali) non è, infatti, fine a sé stessa, bensì costituisce il presupposto per la creazione di regimi giuridici “di diritto speciale”, solitamente connotati sia da aspetti pubblicistici che da profili privatistici, in relazione ai quali la maggiore difficoltà interpretativa è quella di coordinare disposizioni (in alcuni casi) potenzialmente configgenti, nonché di colmare eventuali lacune normative. È quel che si riscontra nel caso della Fondazione oggetto del presente giudizio. La relativa disciplina di parte speciale, introdotta dal decreto legislativo 367/1996, presenta, infatti, carattere tipicamente promiscuo, posto che a molteplici previsioni di “tenore” pubblicistico (si pensi alla necessaria partecipazione di alcuni enti pubblici, al consistenze finanziamento pubblico, al controllo della Corte dei Conti ed alla vigilanza governativa, alla possibilità di avvalersi della difesa erariale, all’obbligo di trasmissione del bilancio al Ministero del Tesoro, all’obbligo del Collegio dei Revisori di riferire trimestralmente al Ministero per i Beni e le attività culturali ed al Ministero dell’Economia, alla necessaria approvazione ministeriale delle modifiche statutarie, etc.), si affiancano disposizioni che consentono ai nuovi enti gestori di operare mediante veri e propri moduli privatistici (si pensi alla generale previsione, contenuta nell’art. 1 del decreto legislativo 367/1996, che le fondazioni in esame “hanno personalità giuridica di diritto privato secondo le disposizioni previste dal presente decreto”; al rinvio, contenuto nell’art. 4 del decreto legislativo e nell’art. 1.4 dello Statuto, alle disposizioni del codice civile; alla possibilità di esercitare attività commerciale, pur senza fini di lucro in senso proprio, etc.). In questo articolato quadro di riferimento deve essere collocata la materia oggetto del contendere. A. Il ricorrente deduce, in primo luogo, la radicale inesistenza del potere della Regione di revocare il proprio componente in seno al consiglio di amministrazione della Fondazione ed a tal fine evidenzia come lo Statuto preveda specifiche cause (ritenute tassative) di decadenza e riservi al Consiglio di Amministrazione la competenza ad accertarne la sussistenza. L’esistenza di un potere di revoca sarebbe, altresì, esclusa dall’art. 10 decreto legislativo 367/1996, ove ai componenti dell’organo di amministrazione è assicurata una particolare autonomia dai soggetti che li hanno nominati. Il Collegio non condivide tale argomentazione. Il ragionamento deve, invece, prendere le mosse dalla persistente natura pubblicistica delle (o almeno di alcune delle) funzioni esercitate dalla Fondazione. Da ciò deriva, infatti, la necessità di applicare alla stessa - almeno per quanto possibile, in relazione al tenore della disciplina espressa di parte speciale - i principi tipici del diritto pubblico e tra essi, quello del contrarius actus, in virtù del quale un ente dotato del potere di nomina possiede (per definizione ed a prescindere da una previsione normativa espressa) anche quello di revoca, il che assicura la continuità nella cura dell’interesse pubblico affidato alle cure dell’ente nominante. Se, infatti, la fondazione gestisce interessi pubblici o, comunque, di pubblica rilevanza, se ad essa partecipano necessariamente (anche mediante rilevanti contributi di carattere finanziario) enti pubblici (tra i quali la Regione), il potere di nomina regionale - previsto dal legislatore per consentire la diretta partecipazione dell’ente territoriale alla organizzazione della Fondazione - comporta quello di revoca, che costituisce espressione di cura del medesimo interesse pubblico alla regolare conduzione della Fondazione. Del resto, a prescindere dalla natura formalmente privatistica del nuovo ente, il potere regionale di nomina non può che mantenere connotati pubblicistici, essendo previsto dalla norma di parte speciale quale facoltà scollegata dalle normali regole di funzionamento proprie delle fondazioni di diritto privato: si tratta, in altre parole, di un potere autoritativo, la cui disciplina deve essere conforme alle regole ed ai principi che ne regolano il funzionamento, tra i quali il principio del contrarius actus. Né tale percorso argomentativo trova ostacolo, come invece sostiene il ricorrente, nella espressa disciplina relativa alle cause di decadenza dal consiglio di amministrazione (artt. 12 decreto 367/1996 ed artt. 5 e 6 dello Statuto) ed ai rapporti che legano i singoli componenti agli enti che li hanno nominati nella (art. 10 decreto legislativo 367/1996). Non nel primo gruppo di norme, perché le stesse sono specificamente dedicate alla decadenza e lasciano del tutto impregiudicata la disciplina del diverso istituto della revoca, connotato da funzione e natura differenti. E neppure nel citato art. 10, il quale, come meglio si vedrà più avanti, non vale ad escludere l’esistenza in radice del potere di revoca, bensì a delimitarne ambito e presupposti applicativi, secondo una linea interpretativa, peraltro, già emersa in relazione ad altre disposizioni consimili (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 13 giugno 2007, n. 5147, ove a proposito del decreto legislativo 4 maggio 2001, n. 2007, avente ad oggetto la trasformazione in fondazioni delle “vecchie” Istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, è stato affermato che “Poiché le fondazioni derivanti dalla trasformazione delle ex Ipab svolgono attività connesse al perseguimento dei fini propri degli enti pubblici, nella specie i comuni, integrandosi con l'azione da questi svolta per l'accrescimento del benessere della collettività, la loro azione non può essere indifferente per la pubblica autorità competente alla nomina dei loro consiglieri di amministrazione. Ne segue pertanto che ove il loro statuto attribuisca al sindaco detto potere di nomina, lo stesso, in caso di cattivo esercizio del proprio compito da parte dei consiglieri nominati, possa disporne anche la revoca, pur in difetto di esplicita previsione statutaria in tal senso”). Deve, pertanto, concludersi in senso favorevole alla sussistenza del potere di revoca regionale. B. Il ricorrente assume, però, che detto potere sia stato illegittimamente esercitato, essendo la Regione partita dall’erroneo presupposto di una pretesa natura fiduciaria del rapporto, il che l’ha condotta ad operare una revoca sostanzialmente ad nutum. La censura merita accoglimento. Non vi è dubbio, in primo luogo, che la Regione abbia motivato la propria decisione facendo leva, innanzitutto, sulla ritenuta natura fiduciaria del rapporto che la lega ai componenti del consiglio di amministrazione di sua nomina. Si tratta di uno schema ben noto: l’organo politico nomina quello amministrativo all’esito di una valutazione basata sull’intuitus personae, venuto meno il quale può effettuare la revoca ad nutum; è ciò che avviene, ad esempio, nei sistemi basati sullo spoil sistem dirigenziale o, ancora più marcatamente, nei rapporti tra sindaco ed assessore comunale, potendo il primo revocare il secondo sulla base di una valutazione sostanzialmente libera, con l’unico onere motivazionale di esporre i fatti che hanno determinato la crisi del rapporto fiduciario. Così come particolarmente significativo, al riguardo, è soprattutto il caso degli enti strumentali della Regione, in relazione ai quali è fisiologica - stante la piena coincidenza d’interessi e funzioni tra ente strumentale ed ente principale - una disciplina che assicuri un forte potere di controllo del secondo sull’organizzazione del primo: è il caso, ad esempio, dell’art. 16 legge regionale 13 novembre 1998, n. 31, secondo cui “Gli enti procedono con cadenza almeno triennale, e comunque quando vi proceda l'Amministrazione, alla revisione delle proprie strutture organizzative e delle dotazioni organiche sulla base dei criteri previsti nel presente titolo e avuto particolare riguardo alle dimensioni dell'ente e alla sua complessità organizzativa. 2. Gli atti adottati dagli enti ai sensi del presente articolo rientrano, ai fini dell'esercizio del controllo preventivo, tra quelli indicati alla lettera e) del comma 1 dell'articolo 3 della legge regionale 15 maggio 1995, n. 14. 3. Qualora un ente non proceda contestualmente all'Amministrazione alla revisione delle proprie strutture organizzative e dotazioni organiche e all'attuazione dei conseguenti processi di mobilità, l'Assessore competente in materia di personale, previa fissazione di un termine entro cui provvedere non inferiore a trenta giorni, nomina un commissario che procede in luogo degli organi dell'ente, salvo il potere della Giunta regionale di adottare ulteriori provvedimenti in sede di vigilanza sugli organi”. Orbene, a giudizio del Collegio, un siffatto meccanismo non è concepibile in relazione al consiglio di amministrazione della Fondazione Teatro lirico di Cagliari. Ciò è escluso, in primo luogo, dal tenore testuale del richiamato art. 10 decreto legislativo 367/1996, a mente del quale “Lo statuto deve garantire l'autonomia degli organi della fondazione, i componenti dei quali non rappresentano coloro che li hanno nominati né ad essi rispondono”: dal testo normativo emerge la particolare attenzione rivolta dal legislatore al profilo dell’autonomia dei componenti il consiglio di amministrazione, che lo ha indotto ad escludere la sussistenza di un rapporto di rappresentanza e dipendenza degli stessi dagli enti che li hanno nominati. E’ evidente che una relazione di tipo fiduciario comporta effetti inconciliabili con tale sfera di autonomia garantita, instaurando un continuo e penetrante rapporto di ingerenza, in chiara violazione del disposto secondo cui i primi “non rappresentano né rispondono” nei confronti dei secondi. Obietta, al riguardo, il controinteressato che il principio di cui all’art. 10 del decreto legislativo n. 367/1996 non troverebbe applicazione per i componenti il consiglio di amministrazione nominati dagli enti pubblici (Regione e Stato), cui sarebbe dedicata la specifica e diversa disposizione contenuta nell’art. 12 dello stesso decreto legislativo, che sancirebbe l’esistenza di un vincolo di rappresentanza tra ente (nominante) e componente (nominato). Tale argomentazione non è condivisibile perché implica un’evidente forzatura interpretativa. La disposizione normativa cui fa riferimento la difesa del controinteressato prevede testualmente che “Lo statuto disciplina la nomina dei componenti, nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 10, comma 3, e 11, e prevede requisiti di onorabilità e professionalità dei componenti dell'organo, anche con riferimento al settore specifico di attività della fondazione. In ogni caso, nel consiglio di amministrazione devono essere rappresentati l'autorità di Governo competente per lo spettacolo e la regione nel territorio della quale ha sede la fondazione. A ciascuno di tali soggetti è attribuito almeno un rappresentante nel consiglio di amministrazione, indipendentemente dalla misura del loro apporto al patrimonio. Per le fondazioni il cui consiglio di amministrazione è composto da nove membri, lo statuto deve prevedere che all'autorità di Governo in materia di spettacolo siano attribuiti almeno due rappresentanti” (art. 12 dello Statuto). La norma non disciplina la natura ed il contenuto del rapporto tra l’ente ed il proprio rappresentante (cui sovrintende, invece, il citato art. 10), bensì la composizione dell’organo di amministrazione, come dimostra inequivocamente la frase che segue la locuzione “necessariamente rappresentati” e cioè: “A ciascuno di tali soggetti è attribuito almeno un rappresentante nel consiglio di amministrazione, indipendentemente dalla misura del loro apporto al patrimonio”. Non può, quindi, attribuirsi alla parola “rappresentati” significato ultroneo rispetto alle chiare intenzioni del legislatore, il quale, ad avviso del Collegio, ha voluto, in questo caso, soltanto delineare una certa composizione necessaria del consiglio di amministrazione e non, invece, incidere sulla disciplina dei rapporti tra ente nominante e soggetto nominato. Del resto la scelta di garantire a tutti i componenti un rilevante grado di autonomia è perfettamente coerente con la natura e le funzioni attribuite alle fondazioni. Sono queste ultime, come già si è rilevato, soggetti formalmente privatistici che pure hanno ereditato importanti funzioni di rilevanza generale, prima attribuite ad enti pubblici, in vista delle quali il legislatore ha inteso conciliare una spiccata autonomia gestionale con il necessario “coordinamento operativo” tra la Fondazione e gli enti pubblici territoriali che la compongono (Stato e Regione in particolare), i quali rappresentano le collettività più direttamente coinvolte dalla sua azione. Di qui la scelta di dar vita ad un regime operativo “promiscuo”, in base al quale la Fondazione agisce autonomamente, gestendo gli interessi che le sono affidati come “obiettivi propri” (cioè non direttamente riferibili, in particolare ed in via esclusiva, a nessuno degli enti che la partecipano) e, tuttavia, è mossa - sul piano dei meccanismi deliberativi interni - dalle scelte operate dai “soci necessari pubblici” (Stato e Regione, per l’appunto), i quali detengono per legge una quota maggioritaria del patrimonio. In siffatto quadro può essere correttamente collocata la specifica disciplina che regola i rapporti tra gli enti ed i componenti il consiglio di amministrazione (art. 10 del decreto legislativo 367/1996). Anch’essa mira, infatti, a delineare un punto di equilibrio tra le due contrapposte esigenze - autonomia decisionale da una parte e controllo pubblico dall’altra - in quanto gli obiettivi perseguiti dalla Fondazione, pur non essendo direttamente riferibili all’ente pubblico che vi partecipa, incidono, comunque, sugli interessi della collettività di riferimento. Ecco perché il legislatore, da un lato, ha previsto la partecipazione dell’ente alla composizione del consiglio di amministrazione, che comprende, come detto, tanto il potere di nomina quanto quello di revoca e, dall’altro, non ha voluto configurare un vero e proprio rapporto fiduciario, che implica una consistente compressione dell’autonomia gestionale ed organizzativa della Fondazione, ente autonomo di diritto privato, in aperto contrasto con la sua ratio essendi. Così impostato il discorso, non appare conferente l’ulteriore richiamo operato dalla difesa del controinteressato alla disposizione di cui all’art. 2449 del codice civile in materia di società per azioni partecipate da enti pubblici, a mente del quale “Gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati”, che secondo lo stesso controinteressato confermerebbe l’esistenza di un potere di revoca amplissimo e sostanzialmente illimitato. Tale disposizione, infatti, oltre a riguardare un tipologia soggettiva (le società per azioni a capitale pubblico/privato, per l’appunto) diversa da quella ora in esame, si limita ad affermare l’esistenza del potere di revoca, senza delinearne espressamente natura e contenuto, che - in questa come nelle altri ipotesi consimili (compresa quella oggetto del presente giudizio) - deve essere ricostruito tenendo conto delle caratteristiche dell’ente e del suo rapporto con i “soci pubblici”. L’assunto trova indiretta ma significativa conferma in una recente sentenza della Corte di Giustizia CE, avente ad oggetto proprio l’art. 2449 del codice civile. Afferma la Corte (CE, Sez. I, 6 dicembre 2007, n. 463): “l'art. 56 Ce deve essere interpretato nel senso che esso osta a una disposizione nazionale, quale l'art. 2449 del codice civile italiano, secondo cui lo statuto di una società per azioni può conferire allo Stato o a un ente pubblico che hanno partecipazioni nel capitale di tale società la facoltà di nominare direttamente uno o più amministratori, la quale, di per sé o in combinato con una disposizione, quale l'art. 4 d.l. 31 maggio 1994 n. 332, conv., in seguito a modifiche, nella l. 30 luglio 1994 n. 474, come modificata dalla l. 24 dicembre 2003 n. 350, che conferisce allo Stato o all'ente pubblico in parola il diritto di partecipare all'elezione mediante voto di lista degli amministratori non direttamente nominati da esso stesso, è tale da consentire a detto Stato o a detto ente di godere di un potere di controllo sproporzionato rispetto alla sua partecipazione nel capitale di detta società”. Ed infatti - in disparte le specifiche caratteristiche della fattispecie posta all’attenzione della Corte - campeggia, all’interno della richiamata pronuncia, il richiamo al “principio di proporzionalità”, che impone di non estendere l’ingerenza dell’ente pubblico partecipante oltre i “limiti logici” che discendono dalla struttura della società partecipata e dalla natura della stessa partecipazione pubblica. Principio, quest’ultimo, che, una volta trasfuso all’interno della fattispecie in esame, conferma, da un lato, la correttezza della scelta interpretativa di riconoscere alla Regione un potere di revoca dei propri componenti (conformemente al ruolo di socio e contributore necessario spettante all’Ente territoriale) e, per converso, l’esigenza di legarne l’esercizio ad un preciso onere motivazionale ed al verificarsi di circostanze concrete di particolare rilievo e pregnanza da imputarsi ai propri rappresentanti: ove così non fosse - e si ragionasse, invece, in termini di rapporto fiduciario - si eliminerebbe del tutto quella sfera di autonomia agli stessi garantita e si attribuirebbe ai “soci pubblici necessari” un potere di vigilanza e controllo sulle scelte operate dal Cda dell’ente, invero, non consentito. Tale impostazione consente di superare anche le ulteriori obiezioni sollevate dalla resistente, la quale assume che la Fondazione Teatro Lirico avrebbe natura di “ente strumentale”, cui potrebbe applicarsi la disciplina regionale che consente alla Regione alla stessa di revocare ad nutum i componenti del consiglio di amministrazione. Il Collegio ritiene, infatti, che la Fondazione Teatro Lirico non sia affatto un ente strumentale della Regione; esso persegue, difatti, interessi di pubblica utilità specifici, distinti da quelli affidati alle cure di quest’ultima, ancorché ad essi inevitabilmente collegati, essendo la diffusione dell’esperienza musicale, come del resto la stessa educazione della collettività alla musica, finalità riconducibile al più ampio e generale concetto di promozione culturale e sociale, propria degli enti esponenziali delle rispettive comunità. Non a caso alla Fondazione partecipano anche enti diversi dalla Regione, ciascuno dei quali è deputato a perseguire, mediante l’esercizio dei poteri attribuitigli dallo Statuto, un efficace coordinamento tra l’azione della Fondazione e gli interessi particolari (promozione culturale) della propria collettività di riferimento. C. Sostiene, infine, il ricorrente, che nessuna delle circostanze di fatto addebitategli dalla Regione sia in grado di giustificare, sul piano motivazionale, il provvedimento di revoca. La censura merita accoglimento. Al riguardo è opportuno analizzare i singoli punti in cui si articola la motivazione del provvedimento di revoca. In primo luogo la Regione richiama “le numerose dichiarazioni critiche negative penalizzanti l’immagine dell’Amministrazione regionale rilasciate alla stampa, in particolare in occasione del contenzioso interessante il colle di Tuvixeddu e il Piano Paesaggistico Regionale”. Sul punto colgono perfettamente nel segno i rilievi critici del ricorrente, il quale evidenzia, in sintesi, come le richiamate condotte “lesive” siano descritte nel provvedimento impugnato in modo del tutto generico, mai siano state oggetto di precedente contestazione da parte dei competenti organi regionali ed attengano, comunque, a profili estranei all’attività istituzionale della Fondazione. Quest’ultimo è, a giudizio del Collegio, l’aspetto determinante, considerato che la revoca di un incarico non fiduciario deve necessariamente fondarsi su elementi oggettivamente significativi di uno scorretto esercizio delle funzioni esercitate dal nominato all’interno dell’ente che contribuisce ad amministrare, mentre nessun rilievo assumono vicende inerenti i suoi rapporti con l’ente nominante (cfr. Consiglio Stato, Sez. IV, 23 ottobre 2003, n. 6544, ove si afferma che “L'incarico di commissario straordinario, quale munus pubblico, non è di natura fiduciaria, con la conseguenza che non può essere revocato "ad nutum", nè tanto meno essere soggetto all'applicazione dell'istituto dell'incompatibilità ambientale. Perché, quindi, possa revocarsi detto incarico, occorre che sia esaminata la correttezza dell'operato del commissario nominato e, di conseguenza, vengano valutati i risultati della sua gestione (nel caso di specie, la revoca dell'incarico del commissario straordinario dell'Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori "Fondazione Giovanni Pascale" veniva motivata con riferimento ad una insanabile situazione di incompatibilità ambientale, causa di grave pregiudizio per la funzionalità dell'amministrazione determinata dall'accentuarsi dello stato di conflittualità interna anche sindacale; in senso conforme cfr. anche T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 13 giugno 2007, n. 5147). Tanto più che, nel caso di specie, le richiamate vicende riguardano dichiarazioni rese ad organi di stampa, che costituiscono esercizio del diritto di libera manifestazione del pensiero, nonché iniziative giudiziarie che l’interessato ha intrapreso non già a titolo personale, bensì in qualità di rappresentante legale ed amministratore della società Nuove Iniziative Coimpresa, per cui la revoca neppure potrebbe trovare giustificazione ai sensi dell’art. 63 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (non applicabile, comunque, alla vicenda in esame, in quanto relativo ai rapporti tra sindaco, assessori e comune), ove si fa riferimento ai soli casi di conflitto giurisdizionale diretto e personale tra l’interessato e l’ente pubblico di riferimento. Così come non è priva di significato la circostanza, esattamente evidenziata in ricorso, che l’ing. Cualbu è cessato dalle cariche di presidente e consigliere di amministrazione di Nuove Iniziative Coimpresa fin dall’aprile 2007, dal che emerge l’intempestività di una revoca che interviene quando più neppure sussistevano le condizioni di fatto che sono poste a base della stessa. Discorso non dissimile vale per l’altro elemento di fatto cui fa riferimento la Regione, secondo cui “la compartecipazione alle scelte politico-gestionali di un altro importante polo ricettivo di Cagliari collocano il suddetto Cualbu in una posizione di potenziale conflitto di interessi rispetto all’organismo di cui è componente e, comunque, ne mettono in dubbio la serenità e obiettività di giudizio e valutazione nell’interesse esclusivo della Regione”. Si tratta, anche in questo caso, di una situazione che già sussisteva all’atto della nomina dell’ing. Cualbu nel consiglio di amministrazione, per cui la contestazione successiva appare intempestiva. Il rilievo è, inoltre, generico ed indeterminato, limitandosi ad affermare, in modo apodittico, l’esistenza di un “potenziale” conflitto d’interessi. Ma, soprattutto, la presunta incompatibilità legata allo svolgimento di iniziative imprenditoriali concorrenti con l’attività della Fondazione appare efficacemente scongiurabile mediante il ricorso al diverso istituto dell’astensione, cui fa esplicito riferimento l’art. 6 dello Statuto, secondo cui “i componenti degli Organi della Fondazione non possono prendere parte alle deliberazioni nelle quali abbiano interessi in conflitto con quelli della Fondazione”. E’ infatti, assolutamente illogico ritenere che il semplice rischio di un conflitto d’interessi su specifiche scelte gestionali possa giustificare l’esercizio del radicale rimedio della revoca, in luogo del fisiologico e proporzionato istituto dell’astensione. Assunto, quest’ultimo, che potrebbe essere superato solo ove fosse dimostrata l’esistenza di una situazione conflittuale sostanzialmente permanente e di carattere generale, il che nel caso di specie certamente non emerge dalla sintetica motivazione posta a base del provvedimento di revoca. Per quanto premesso il ricorso è fondato e merita, quindi, accoglimento, con la precisazione, peraltro, che l’impugnata deliberazione di Giunta 3/12 del 16 gennaio 2008 deve essere annullata solo relativamente alla parte di specifico interesse del ricorrente, quella - cioè - relativa alla sua sostituzione con il Maestro Giorgio Baggiani (per il quale si precisa, in delibera, che la nomina avviene ai sensi dell’art. 6, comma 1, lettera c, dello Statuto, cioè in base alla stessa norma posta a base della nomina del ricorrente), mentre la nomina del prof. Felice Todde, pur evocato in giudizio quale controinteressato, non è a ben vedere oggetto della controversia, essendo stata disposta per sostituire altro componente del consiglio di amministrazione che si era spontaneamente dimesso dall’incarico. In relazione alla nota 8 novembre 2007, n. 1800/GAB dell’Assessore regionale della Pubblica Istruzione deve dichiararsi l’inammissibilità della relativa impugnativa, trattandosi di atto endoprocedimentale (richiesta di dimissione ed avvio del procedimento), non avente natura provvedimentale ed autonoma portata lesiva. Ritiene il Collegio che le spese possano essere opportunamente compensate fra le parti, attesa la novità e la complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA SECONDA SEZIONE Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla le deliberazioni della Giunta Regionale 16 gennaio 2008, nn. 3/11 e 3/12, quest’ultima limitatamente alla parte in cui dispone la sostituzione del ricorrente con il Maestro Giorgio Baggiani. Spese compensate.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di consiglio del 7 maggio 2008, con l'intervento dei sigg. magistrati: Rosa Panunzio Presidente Franco Scano Consigliere Antonio Plaisant Primo Referendario est

Depositata in Segreteria oggi 23/05/2008