T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE II - Sentenza 19 maggio 2008 n. 522 Guido Romano – Presidente, Vincenzo Lopilato – Estensore. Picarelli (avv. V. Ferrari) c. Azienda Ospedaliera di Cosenza (avv. P. Siciliano).

1. Processo – Processo amministrativo – Collegio di conciliazione ex art.66, d.lg. n.165 del 2001 – Verbale di conciliazione – Condanna della p.a. – Giudizio di ottemperanza – Ricorso – E’ inammissibile.

2. Processo – Processo amministrativo – Collegio di conciliazione ex art.66, d.lg. n.165 del 2001 – Verbale di conciliazione – Giudizio di ottemperanza – Ricorso del privato – Impossibilità – Art.37, l. n. 1034 del 1971 – Questione di legittimità costituzionale – E’ manifestamente infondata.

1. E’ inammissibile il ricorso in sede di giudizio di ottemperanza al fine di ottenere la condanna della p.a. ad ottemperare a quanto contenuto nel verbale di conciliazione redatto dinanzi al Collegio di conciliazione costituitosi ex art. 66, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165.

2. E’ manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3, 4, 24 e 111, cost, la questione di legittimità costituzionale dell’art.37, l. 6 dicembre 1971 n.1034, riguardo all’impossibilità per il privato di ricorrere al giudice amministrativo in sede di ottemperanza per ottenere l’esecuzione del contenuto dei verbali di conciliazione ex art.66, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.522 REG.DEC. N.141/08 REG.RIC. ANNO 2008

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria Sezione seconda

composto dai Magistrati: Guido Romano, Presidente; Pierina Biancofiore, Consigliere; Vincenzo Lopilato, Referendario est.

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 141 del 2008, proposto da

Claudio Picarelli, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Vincenzo Ferrari, con domicilio eletto in Catanzaro, via A. Turco, 71, presso lo studio dell’avv. Garofolo

contro

Azienda ospedaliera di Cosenza, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Siciliano, domiciliata presso la Segreteria di questa Sezione, in difetto di rituale elezione di domicilio in Catanzaro

per l’ottemperanza al verbale di conciliazione del 5 marzo 2007 (rep. n. 570/06), redatto dinanzi al Collegio di conciliazione costituitosi ex art. 66 del d.lgs. n. 165 del 2001, presso la Direzione provinciale del Lavoro di Cosenza.

Visto il ricorso con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente; visti gli atti tutti della causa. Relatore alla camera di consiglio del 10 aprile 2008 il dott. Vincenzo Lopilato.

Fatto

1.— Con ricorso regolarmente notificato e depositato il dott. Claudio Picarelli, dirigente medico dipendente dell’Azienda ospedaliera di Cosenza, ha chiesto che Azienda Ospedaliera di Cosenza ottemperi al verbale di conciliazione del 5 marzo 2007 (rep. n. 570/06), redatto dinanzi al Collegio di conciliazione costituitosi ex art. 66 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), presso la Direzione provinciale del lavoro di Cosenza.

2.— Il ricorrente, attualmente in servizio presso la U.O.C. di Chirurgia di Urgenza e pronto soccorso, premette che lo stesso aveva promosso davanti al Collegio di conciliazione delle controversie di lavoro con le pubbliche amministrazioni territorialmente competente, il tentativo di conciliazione in merito alla controversia di lavoro con la quale chiedeva il risarcimento dei danni patrimoniali ed esistenziali, conseguenti a “trattamento vessatorio, persecutorio e mobbizzante” posto in essere dal Direttore della citata U.O.C. In sede conciliativa si concordava che entro e non oltre il 9 marzo 2007 il ricorrente sarebbe stato trasferito, eventualmente anche in soprannumero, presso la Chirurgia generale “Falcone”. Sennonché, alla data del 9 marzo 2007 nessun trasferimento era stato disposto. Soltanto con deliberazione del 16 aprile 2007, adottata dal Direttore generale, è stato disposto il trasferimento ma non nella sede concordata ma all’U.O. di chirurgia d’urgenza e pronto soccorso. A fronte della comunicazione con cui si deduceva la nullità del predetto atto ex art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, in quanto elusiva del contenuto del verbale di conciliazione, il Direttore generale faceva presente di avere disposto non un trasferimento ma una assegnazione con carattere temporaneo per esigenze di servizio e “per evitare al (…) dirigente medico ulteriori situazioni di contrasto con il direttore dell’U.O. di Chirurgia vascolare”. Il ricorrente lamenta che con tale trasferimento si otteneva lo scopo di liberarsi del ricorrente stesso “mobizzato proprio allo scopo di allontanarlo, mentre quest’ultimo non otteneva alcuna soddisfazione al diritto derivante dalla conciliazione della controversia”, nonostante il posto presso il quale doveva essere trasferito risultava disponibile come attestato dalla comunicazione del 30 ottobre 2007 della direzione generale. A seguito delle vicende esposte, il ricorrente proponeva ricorso ex art. 612 c.p.c. al giudice dell’esecuzione presso il Tribunale di Cosenza per la determinazione delle modalità di esecuzione del titolo formato alla luce di quanto previsto dall’art. 66 del d.lgs. n. 165 del 2001. Il giudice adito sospendeva l’esecuzione intrapresa affermando quanto segue: “vi sono seri dubbi sul fatto che l’obbligo azionato sia suscettibile di esecuzione forzata, e non si risolva invece in un facere infungibile, attuabile necessariamente con la collaborazione del datore di lavoro”.

3.— Esposto ciò, il ricorrente ha proposto ricorso a questo Tribunale in sede di ottemperanza, sottolineando come il verbale di conciliazione ex art. 66 del d.lgs. n. 165 del 2001 rappresenti un titolo esecutivo equiparabile ad un giudicato sostanziale. Si osserva, infatti, che se il giudice ordinario dell’esecuzione non può condannare ad un facere infungibile, l’unica possibilità, per evitare un “diniego di giustizia” per il lavoratore, è quella di consentire il ricorso al giudice amministrativo in sede di ottemperanza dotato di poteri sostitutivi. Il ricorrente deduce, inoltre, che qualora si dovesse ritenere che l’art. 37 della legge n. 1034 del 1971, nella parte in cui richiede, quale presupposto per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza, il passaggio in giudicato di una sentenza, non sia applicabile alla fattispecie in esame tale norma dovrebbe ritenersi in contrasto con gli artt. 3, 4, 24 e 11 della Costituzione, per i motivi indicati nella parte motiva, con conseguente richiesta di trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Diritto

1.— Con il ricorso indicato in epigrafe si agisce per ottenere la condanna dell’Azienda Ospedaliera di Cosenza ad ottemperare a quanto contenuto nel verbale di conciliazione del 5 marzo 2007 (rep. n. 570/06), redatto dinanzi al Collegio di conciliazione costituitosi ex art. 66 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), presso la Direzione provinciale del lavoro di Cosenza.

2.— Il ricorso è inammissibile. Ai sensi dell’art. 27, primo comma, n. 4, del r.d. n. 1054 del 1924 e dell’art. 37 della legge n. 1071 del 1934 presupposto indefettibile ai fini dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza è costituito dal giudicato. Come è noto, per cosa giudicata (sostanziale) si intende “l’accertamento contenuto nella sentenza passato in giudicato” (art. 2909 c.c.) e cioè nella sentenza che ha raggiunto quella stabilità derivante dall’assenza di ulteriori mezzi di impugnazione (cosiddetta cosa giudicata formale). Il verbale di conciliazione non ha natura di sentenza né più in generale di provvedimento giurisdizionale, in quanto la Commissione di conciliazione non esercita funzioni giudiziarie ma amministrative (si veda, tra gli altri, Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5480). Né ad una diversa conclusione si può pervenire, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, facendo leva sul fatto che il citato art. 66 assegna al verbale valore di titolo esecutivo e che l’art. 474, secondo comma, n. 1., c.p.c. equipara alle sentenze “i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”. Tale equiparazione, avendo valenza soltanto formale limitata all’ambito del giudizio di esecuzione in cui la stessa è posta, consente, infatti, all’interessato unicamente di potere ricorrere al giudice ordinario dell’esecuzione nei modi e nei limiti contemplati nel libro terzo del codice di procedura civile. Dal contenuto delle norme sopra richiamate non è possibile, pertanto, desumere una assimilazione di natura sostanziale con la sentenza ai fini dell’esperibilità del giudizio di ottemperanza.

3.— Chiarito che il sistema legislativo vigente non consente al privato di ricorrere al giudice amministrativo in sede di ottemperanza per ottenere l’esecuzione del contenuto dei verbali di conciliazione, occorre esaminare i motivi di ricorso con cui il ricorrente deduce, in via subordinata, la incostituzionalità dell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971 per violazione degli artt. 3, 4, 24 e 111 della Costituzione. La questione, ancorchè rilevante, è manifestamente infondata per le ragioni di seguito indicate.

3.1.— In via preliminare, appare, opportuno – ai fini dell’esatta individuazione della portata del dubbio di costituzionalità prospettato – delineare l’attuale sistema legislativo di tutela in forma specifica dei diritti lesi e dei modelli definiti di “coazione all’adempimento”, in particolare, degli obblighi di fare. Su un piano di carattere generale, esistono diversi modelli adottati in ambito europeo. Il sistema tedesco assegna preminenza alle forme di adempimento in natura, con conseguente previsione di rimedi processuali che consentono sempre al creditore di ottenere un tutela in forma specifica. Diversamente, il modello francese, in ossequio alla propria tradizione “libertaria”, si ispira al principio della incoercibilità degli obblighi di fare. Il nostro legislatore ha optato per un sistema in un certo senso mediano rispetto a quelli esposti, prevedendo forme di esecuzione forzata in forma specifica che, però, incontrando diversi limiti, non consentono sempre al creditore una libera scelta in ordine alle modalità di tutela delle proprie posizioni giuridiche lese. Limitando l’analisi a quanto interessa in questa sede, deve rilevarsi che, sul piano sostanziale, l’art. 2931 c.c. prevede che “se non è adempiuto un obbligo di fare, l’avente diritto può ottenere che esso sia eseguito a spese dell’obbligato nelle forme stabilite dal codice di procedura civile”. Sul piano processuale, l’art. 612 c.p.c. stabilisce che “chi intende ottenere l’esecuzione forzata di una sentenza di condanna per violazione di un obbligo di fare, o di non fare, dopo la notificazione del precetto, deve chiedere con ricorso al giudice dell'esecuzione che siano determinate le modalità dell'esecuzione”. La giurisprudenza interpreta costantemente le riportate disposizioni nel senso che, pur essendo ammissibile una sentenza del giudice civile che condanni ex art. 2931 c.c. il debitore all’adempimento in forma specifica di un obbligo di fare infungibile, lo stesso, salvo le peculiarità della singola fattispecie, non è comunque suscettibile di essere eseguito coattivamente nelle forme contemplate dall’art. 612 c.c. (v., ex multis, Cass., sez. II, 24 agosto 1994, n. 7.500; Tribunale Parma, 12 luglio 2005; Tribunale Roma, 12 settembre 2002). Lo stesso orientamento riconosce, però, che se la condanna ad una fare infungibile è contenuta in una sentenza del giudice ordinario passata in giudicato, il creditore, pur non potendo rivolgersi al giudice ordinario ex art. 612 c.p.c., potrebbe ottenere una tutela specifica promuovendo il giudizio di ottemperanza avanti al giudice amministrativo (tra gli altri, Tar Calabria, Reggio Calabria, 4 ottobre 2004, n. 751; Tar Marche, 19 settembre 2003, n. 997). Questa possibilità di tutela ulteriore non è, però, consentita – in presenza di un dato normativo inequivoco – quando si tratta di dare esecuzione ad obblighi di fare infungibili contenuti non in una sentenza del giudice ordinario passata in giudicato ma in un diverso titolo esecutivo.

3.2.— Alla luce di quanto sin qui esposto, occorre valutare se tale restrizione nell’accesso al giudizio di ottemperanza, riferita, nella specie, all’esecuzione coattiva dei verbali di conciliazione, sia, come ritiene il ricorrente, in contrasto con la Costituzione.

3.3.— In via preliminare, devono essere dichiarate inammissibili le censure fondate sull’assunta violazione degli artt. 4 e 111 Cost. perché non motivate. In ogni caso, anche alla luce di quanto si dirà tra breve, l’evocazione di tali parametri costituzionali risulta inconferente.

3.4.— Chiarito ciò, deve rilevarsi come il ricorrente assuma, innanzitutto, il contrasto della disposizione in esame con gli artt. 3 e 24 Cost.. In particolare, viene addotta l’irragionevolezza della scelta compiuta dal legislatore di non consentire il ricorso al giudizio di ottemperanza anche per l’esecuzione dei verbali di conciliazione, in quanto ciò si risolverebbe in un “diniego di giustizia, a disposto di un corpus normativo che spinge, invece, verso lo snellimento del contenzioso basato sull’immediata soddisfazione delle pretese avanzate dalle parti per mezzo di reciproche concessioni che, evidentemente, realizzano una giustizia sostanziale cui tutti gli ordinamenti moderni si aspirano”. In particolare, secondo il ricorrente, non potendo il giudice ordinario dell’esecuzione condannare ad un facere infungibile l’Azienda ospedaliera si verrebbe a creare un vulnus ai “diritti” del ricorrente derivanti dal verbale di conciliazione. Si deduce, inoltre, sotto altro profilo, che “non si comprendere perché (…) si debba valutare il verbale di conciliazione (…) in due modi differenti a seconda che serva a recuperare denaro o meno”.

3.4.1.— Le esposte argomentazioni non possono essere condivise. La Corte costituzionale ha chiaramente affermato, sia pure con riferimento ad una fattispecie diversa da quella in esame, che la limitazione della tutela innanzi al giudice dell’ottemperanza alle sole sentenze passate in giudicato costituisce il risultato di una scelta discrezionale del legislatore. Non è, infatti, ricavabile dal dettato costituzionale un principio che obblighi ad estendere il sistema dell’ottemperanza anche a titoli esecutivi diversi dalle sentenze passate in giudicato. Il giudice delle leggi ha, inoltre, chiarito che tale scelta non risulta irragionevole in quanto la procedura di ottemperanza – consentendo “la possibilità di esercizio di poteri sostitutivi rispetto all’amministrazione inadempiente e di inserimento nello svolgimento concreto dell’azione amministrativa mediante un commissario ad acta o, a seconda della fattispecie, direttamente da parte del giudice” – implica una “giurisdizione estesa al merito” (Corte cost., sentenza n. 406 del 1998 e ordinanze n. 44 del 2006 e n. 112 del 2005). In questa prospettiva, dunque, la particolare incisività e pregnanza del mezzo di tutela previsto giustifica la scelta di porre “come presupposto della speciale azione, l’esistenza di una cosa giudicata” (Corte cost. n. 406 del 1998) e conseguentemente giustifica l’esclusione della possibilità di chiedere al giudice amministrativo l’ottemperanza, tra l’altro, degli obblighi contemplati dai verbali di conciliazione. Per quanto attiene, poi, alla lamentata irragionevolezza derivante dalla diversità di trattamento giuridico riservato agli obblighi pecuniari contenuti nei suddetti verbali rispetto agli obblighi di fare infungibile, deve rilevarsi (a prescindere dai profili relativi alla individuazione della norma effettivamente rilevante nel presente giudizio) come, da un lato, anche per i primi non sia possibile il ricorso al giudizio di ottemperanza per le ragioni indicate; dall’altro, come la circostanza che tale obblighi siano suscettibili di esecuzione “specifica” deriva dalla loro particolare natura che giustifica una ragionevole diversità di regime giuridico. Né potrebbe ritenersi che la norma in esame si ponga in contrasto con il solo articolo 24 della Costituzione. E’ sì vero che la Corte costituzionale, in particolare con la sentenza n. 419 del 1995, ha affermato che il principio di effettività della tutela giurisdizione impone che l’amministrazione, a fronte di una “pronuncia giurisdizionale”, ha l’obbligo di dare attuazione a quel “risultato pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal giudice” e che “una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (…) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione”. Ma ciò ha affermato, da un lato, con riferimento alle decisioni adottate da un giudice, dall’altro e soprattutto, facendo salvi “i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica”. Il principio generale posto nella citata sentenza affermato non è, pertanto, applicabile alla fattispecie in esame, atteso che, si ribadisce, la decisione è assunta da una Commissione che non esercita funzioni giurisdizionali in relazione ad ipotesi di “impossibilità dell’esecuzione in forma specifica” per la natura infungibile dell’obbligo da eseguire.

3.5.— Si assume, inoltre, la violazione del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione, atteso che per i verbali di conciliazione redatti in ambito societario ex art. 40 del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 12 della L. 3 ottobre 2001, n. 366) sarebbe possibile l’esecuzione in forma specifica.

3.5.1.— Anche sotto tale profilo l’eccezione di incostituzionalità è manifestamente infondata. Non può, infatti, ritenersi violato il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione, atteso che, da un lato, le situazioni poste a confronto – verbali di conciliazioni ex art. 40 del d.lgs. n. 5 del 2003 e verbali di conciliazione in esame – sono diverse in relazione agli interessi implicati; dall’altro, il citato art. 40, a prescindere da ogni altro profilo, non prevede espressamente la possibilità di eseguire in forma specifica anche gli obblighi di fare infungibili.

3.6.— Alla luce delle considerazioni sin qui svolte deve ritenersi, pertanto, che escludere la possibilità di ricorrere al giudice dell’ottemperanza per ottenere l’adempimento in forma specifica dell’obbligo di fare infungibile posto in un verbale di conciliazione non si pone in contrasto con gli evocati parametri costituzionali.

3.7.— Appare opportuno, infine, sottolineare che quanto sin qui si è detto non significa che il ricorrente risulti privo di qualunque forma di tutela, il che avrebbe sì determinato un contrasto inevitabile con la Costituzione. Il nostro sistema legislativo, infatti, come già sottolineato, contempla un modello di tutela giudiziale alternativo a quello in natura: in particolare, il ricorrente, oltre a potere chiedere il risarcimento dei danni subiti in presenza di un fatto riconducibile al paradigma dell’art. 2043 c.c., può giovarsi di mezzi cosiddetti di coazione indiretta all’adempimento. L’avere ottenuto un titolo esecutivo con obbligo dell’amministrazione di disporre il trasferimento concordato in sede di conciliazione – a prescindere dalla possibilità di “scomporre” tale obbligo per valutare la eventuale sussistenza di “parti” suscettibili di coercizione all’adempimento stesso – consente al lavoratore di offrire la propria prestazione lavorativa esclusivamente con quelle modalità oggetto di accordo e con conservazione del diritto alla retribuzione anche nel caso in cui il datore di lavoro si ostini a non ottemperare spontaneamente agli obblighi assunti in sede di conciliazione (cfr., Cass., sez. lav., 17 giugno 2004, n. 11364).

4.— Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Per questi motivi

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, sezione Seconda, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 10 aprile 2008.