composto dai Signori:
Luigi TOSTI Presidente
Silvestro Maria RUSSO Componente;
Stefano TOSCHEI Estensore;
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. R.g 4197 del 2008 proposto dalla
SOC SOCOBEAN SRL + ATI E SOC IMPRESA ANFA COSTRUZIONI SRL, rappresentate e difese dagli avv.ti Tiziana Cruscumagna e Fabrizio Pellegrino, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, P.zza SS. Apostoli, 81
contro
il COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Graziosi dell’Avvocatura comunale, presso la cui sede in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21, è elettivamente domiciliato;
e nei confronti di
SOC PROCOGET SNC + ATI, n.c.;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
- del verbale di procedura aperta rep. 10791 del 13.3.08, con cui è stato provvisoriamente aggiudicato all’ATI l’appalto di lavori di completamento OO.UU.PP. del p.z. B38 Muratella, bando e relativi disciplinare e capitolato approvato con determinazione dirigenziale del Dipartimento IX del Comune di Roma n. 1250 del 25.9.07, nella parte in cui dispone l’ammissione a detta gara della costituenda ATI controinteressata;
- della nota prot. R.C./68026 del 18.4.08 del Segretariato Generale, Direzione II, Ufficio Contratti, del Comune di Roma;
- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso.
Visto il ricorso con i documenti allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata ed i documenti prodotti;
Esaminate le memorie integrative depositate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21 maggio 2008 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. F. Pellegrino e, per l’Amministrazione resistente, l’avv. A. Graziosi;
Visto l’art. 23-bis, commi 1 e 3, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Visto l’art. 26, comma 4, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come sostituito dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e sentite sul punto le parti costituite;
Rilevato che il principale motivo di doglianza relativo alla mancata esclusione della Società oggi controinteressata dalla selezione svolta dal Comune di Roma è infondato, seppure effettivamente la dichiarazione sostitutiva presentata da quest’ultima non recava, come invece era espressamente richiesto nella lex specialis di gara a pena di esclusione, in particolare nell’art. 5 del disciplinare (allegato in atti), la precisazione che il soggetto sottoscrittore è consapevole delle sanzioni penali richiamate dall’art. 76 del D.P.R. n. 445 del 2000, per ipotesi di falsità di dichiarazioni mendaci;
Tenuto conto del generale orientamento (cfr., fra le tante Cons. Stato, Sez. V, 7 dicembre 2005 n. 6991 e 10 gennaio 2005 n. 32) secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di una procedura concorsuale o di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento ed osservato come da tale principio discenda il corollario secondo il quale, nel caso in cui il bando o la lettera di invito comminino espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni;
Considerato, nondimeno, che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara o di concorso può avere rilievo, anche ai fini dell’esclusione di un concorrente da una selezione pubblica, esclusivamente nel caso in cui risponda ad esigenze pratiche di certezza e celerità ed effettivamente garantisca l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti;
Dato atto quindi che, in ragione delle suesposte osservazioni, può ribadirsi il principio secondo il quale, specialmente dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, nel settore dell’affidamento delle commesse pubbliche vale la regola della massima partecipazione, in virtù del principio del favor partecipationis di talché le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo (Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2006 n. 4222, Sez. VI, 7 giugno 2006 n. 3417 e 28 settembre 2005, n. 5194);
Ritenuto più in particolare che deve convenirsi con l’avviso “sostanzialista” fatto proprio dalla più recente giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2008 n. 1665), secondo il quale, posto che l’ordinamento rifugge dai formalismi inutili, specie quando le loro conseguenze sono produttive di un effetto negativo, per di più grave come la restrizione della competizione in una gara pubblica, deve ritenersi la illegittimità di una clausola del bando che contenga l’obbligo di corredare della specifica formula in contestazione la dichiarazione sostitutiva redatta ai sensi dell'art. 48 del D.P.R. 445 del 2000, secondo la quale "nei moduli per la presentazione delle dichiarazioni sostitutive le amministrazioni inseriscono il richiamo alle sanzioni penali previste dall'art. 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate", atteso che “si tratta, com’è palese dal significato proprio delle parole (…) di precetto posto a carico della Amministrazione in sede di predisposizione dei moduli, di fronte al cui inadempimento non è affatto stabilito che debba supplire spontaneamente il privato” (così, testualmente, la decisione n. 1665 del 2008 sopra citata);
Stimato quindi che, per conseguenza, la dichiarazione sostitutiva resta valida anche in mancanza della specifica formulazione di cui all’art. 48 del citato decreto presidenziale da apporsi alla dichiarazione sostitutiva e che – per il principio utile per inutile non vitiatur - quest’assenza non è causa di esclusione dalla gara e nonostante che una siffatta conseguenza sia espressamente comminata dalla lex specialis di gara, visto che la invocazione contenuta nella formulazione dell’art. 48 citato “nulla aggiunge e nulla sottrae alla conoscenza delle norme penali puntuali che colpiscono quel tipo di falso e dunque all’operatività effettiva delle disposizioni che saranno valutate congrue circa le false dichiarazioni” (così, ancora, la decisione n. 1665 del 2008 sopra citata);
Ritenuto quindi che il Collegio, per le osservazioni sopra svolte, non può che registrare la infondatezza dell’unico complesso motivo di censura dedotto dalla parte ricorrente con reiezione del presente gravame, con conseguente inammissibilità della domanda risarcitoria pure proposta;
Stimato, infine, che sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di lite;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 21 maggio 2008.
Il Presidente Il relatore ed estensore
Luigi Tosti Stefano Toschei
