T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II TER - Sentenza 23 maggio 2008 n. 4979 Pres.Perrelli, Rel. Dongiovanni Gamberoni G. (Avv. G. Di Meglio) c. Comune di Roma (Avv. A. Ceccarelli

1) Atto amministrativo – Commercio su suolo pubblico – Autorizzazione –Modalità di rilascio – Diniego – Legittimità – Normativa – Necessità – Carenza.

2) Silenzio della PA - Silenzio assenso – Commercio su suolo pubblico – Autorizzazione – Istanza ante modifiche alla L.. 241/90 - Inapplicabilità – Non sussiste

1) E’ legittimo il diniego di rilascio dell’autorizzazione al commercio itinerante a favore del richiedente in possesso dei requisiti di cui all’art. 4, co. 3, d.L.vo n. 114/1998, quando il comune non abbia provveduto ai sensi della relativa normativa regionale di riferimento, alla realizzazione della procedura concorsuale pubblica prefissata per il conferimento delle licenze stesse. Infatti, in seguito alla liberalizzazione dell’attività commerciale itinerante avvenuta attraverso il suddetto decreto, è stato conferito al comune il potere di regolamentare le modalità del rilascio delle autorizzazioni ed alla stessa emanazione delle norme riguardanti le modalità del rilascio delle autorizzazioni rimane subordinata la stessa possibilità di rilasciare le autorizzazioni.

2) Non si configura il silenzio assenso nell’ipotesi di diniego di rilascio dell’autorizzazione al commercio itinerante richiesta in data antecedente rispetto all’entrata in vigore della modifica alla legge n. 241/90, contenuta nell’art. 3 comma 6 ter del D.L. n. 35/05 che ha generalizzato l’applicazione del suddetto istituto. Infatti, per i casi antecedenti rispetto all’entrata in vigore delle suddette norme, continua a trovare applicazione la vecchia normativa che subordinava la formazione del silenzio assenso in caso di inerzia dell’amministrazione, alle sole ipotesi in cui ciò fosse previsto dal regolamento adottato ai sensi dell’art. 17 co. 2 della L. n. 400/1988, e dunque non nel caso di procedimento di autorizzazione al commercio su suolo pubblico, in quanto espunto dall’elenco degli atti soggetti a silenzio assenso indicati dal DPR n. 300/1992.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO (Sezione Seconda Ter) ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 3749/2006 proposto da Gamberoni Giancarlo, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfranco Di Meglio nello studio del quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Innocenzo XI n. 8; contro il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Americo Ceccarelli dell'Avvocatura comunale e domiciliato presso gli Uffici di quest'ultima in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21; per l'annullamento - del provvedimento di rigetto della domanda di rilascio dell’autorizzazione al commercio itinerante n. 7860 QHC del 31 gennaio 2006; - del provvedimento di rigetto della domanda di rilascio dell’autorizzazione al commercio a posto fisso su area pubblica in Largo Argentina prot. n. 0292 del 21 febbraio 2006. VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTO l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma; VISTI gli atti tutti della causa; Nominato relatore alla pubblica udienza del 12 maggio 2008 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni; Uditi, ai preliminari, l'avv. F. Renzulli, in sostituzione dell’avv. Di Meglio, per il ricorrente e l'avv. Bonanni, per delega dell’avv. Ceccarelli, per il Comune resistente; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO All’interessato (pittore e disegnatore), a suo tempo iscritto nel registro degli esercenti i mestieri ambulanti (registro ora abolito in forza dell’art. 6 del DPR n. 311/2001 in ragione della liberalizzazione del settore), è stata negata sia l’autorizzazione a svolgere attività di commercio su area pubblica in forma itinerante che quella esercitata in posto fisso (Largo Argentina). Avverso tali atti, ha proposto impugnativa l'interessato, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi: 1) sull’autorizzazione di commercio in forma itinerante per il settore non alimentare; violazione di legge. Posto che la deliberazione n. 139/2003, adottata in base all’art. 43 della L.R. n. 33/99, prevede che il rilascio dell’autorizzazione a svolgere attività di commercio su area pubblica in forma itinerante è subordinato al solo possesso del requisito di cui all’art. 4, comma 3, del D.lgs n. 114/98, al ricorrente non doveva essere negato quanto richiesto posto che risulta in possesso dei prescritti requisiti desumibili dal certificato di iscrizione nel registro degli esercenti i mestieri ambulanti, ora abolito. In ogni caso, sulla richiesta del ricorrente del 12 maggio 2005 si è formato il silenzio assenso essendo decorso il termine di 60 gg. dalla presentazione dell’istanza; 2) eccesso di potere per tutte le figure sintomatiche e segnatamente per difetto di istruttoria, contraddittorietà e carenza di idonea motivazione. Il provvedimento di rigetto dell’autorizzazione in forma itinerante è illegittimo per contrasto con il documento programmatico regionale che subordina il rilascio al solo possesso dei requisiti di cui all’art. 4, comma 3, del D.lgs n. 114/98. Per il resto, l’attività di che trattasi è da ritenersi liberalizzata; 3) sull’autorizzazione al commercio su posteggio in sede fissa per il settore non alimentare; violazione di legge ed eccesso di potere. Essendo l’attività di pittore e disegnatore ormai liberalizzata, la concessione del posteggio non può essere negata né può essere sottoposta al vincolo di cui agli artt. 40 e 41 della L.R. n. 33/99 come attuata con delibera n. 139/2003 secondo cui il posto fisso deve essere concesso a seguito di apposita procedura ad evidenza pubblica. I provvedimenti impugnati, infine, sono illegittimi perché contrari ai principi contemplati negli artt. 3, 4, 41 e 97 della Cost.. Si è costituito in giudizio il Comune di Roma per resistere al ricorso. Alla pubblica udienza del 12 maggio 2008, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione. DIRITTO 1. I primi due motivi di ricorso, riferiti al diniego dell’autorizzazione richiesta dall’interessato per l’esercizio del commercio in forma itinerante nel settore non alimentare (nota n. 7680 del 31 gennaio 2006), possono essere trattati congiuntamente in quanto riguardano profili diversi di un’unica censura. Le doglianze sono, tuttavia, infondate. Ed invero, sebbene corrisponda al vero che il documento programmatico della Regione Lazio n. 139 del 19 febbraio 2003, adottato in esecuzione dell’art. 33 della L.R. n. 33/1999, preveda che “il rilascio dell’autorizzazione…in forma itinerante è subordinato al solo possesso dei requisiti di cui all’art. 4, comma 3, della legge” (D.lgs n. 114/1998), l’art. 43, comma 3, della citata L.R. n. 33/1999 dispone anche che “il comune, verificata la possibilità o meno di rilascio delle autorizzazioni in conformità ai criteri del documento programmatico regionale, ne dà notizia attraverso avviso pubblico, precisando il numero delle autorizzazioni se rilasciabili”. A sua volta, il successivo comma 4, prevede che “Le domande per il rilascio dell'autorizzazione sono inviate, tramite raccomandata con ricevuta di ritorno al comune di residenza, entro e non oltre 30 giorni dalla data dell'avviso pubblico di cui al comma 3, il quale formula una graduatoria ai fini del rilascio dell'autorizzazione sulla base dell'ordine cronologico di spedizione della domanda”. Ora, avendo il legislatore regionale subordinato il rilascio delle autorizzazioni di che trattasi alla indizione di una procedura concorsuale pubblica con modalità di assegnazione automatica, va rilevato che l’amministrazione comunale non ha ancora attivato la suddetta procedura e, pertanto, in assenza di tale adempimento e quindi al di fuori di essa, non è possibile procedere al rilascio di titoli abilitativi della specie, ciò in quanto si tratta della regolamentazione di aree pubbliche che sottostà al regime normativo fissato nella L.R. n. 33/1999 senza il rispetto del quale non può procedersi nel senso voluto dal ricorrente. Ed invero, non potendo tuttavia non stigmatizzare l’inerzia dell’amministrazione comunale la quale, a fronte del documento programmatico della Regione Lazio approvato nel 2003, non si è ancora attivata per organizzare la predetta procedura concorsuale finalizzata al rilascio delle autorizzazioni commerciali in forma itinerante, ciò che comunque rileva nel caso di specie è che l’assenza di tale adempimento procedurale, proprio perché costituisce un metodo di regolamentazione – come detto – di aree pubbliche imposto dalla normativa regionale, non consente al Comune resistente di procedere al rilascio dei titoli di che trattasi al di fuori del predetto procedimento ad evidenza pubblica, pena il mancato perseguimento delle finalità perseguite dall’art. 43 della citata L.R. n. 33/1999. Al riguardo, non può obiettarsi che l’attività svolta dal ricorrente sia stata liberalizzata in quanto, incidendo comunque l’esercizio della stessa su aree pubbliche, la loro regolamentazione è ancora soggetta, come prevede la normativa regionale, alla potestà organizzativa del Comune. Né può ritenersi che, nella fattispecie in esame, si sia formato il silenzio assenso previsto dall’art. 20 della legge n. 241/90, come modificato dall’art. 3, comma 6 ter, del D.L. 14 marzo 2005 n. 35 (convertito dalla legge 14 maggio 2005 n. 80), che ha “generalizzato” l’applicazione del citato istituto, salvo i casi espressamente previsti dal comma 4 dell’art. 20. Ed invero, l’art. 3, comma 6 sexies, del D.L. n. 35/2005 introdotto dalla citata legge n. 80/2005 prevede che “le disposizioni di cui all'articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito dal comma 6-ter del presente articolo, non si applicano ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, ferma la facoltà degli interessati di presentare nuove istanze”; a sua volta, l’art. 1, comma 7, della legge di conversione 14 maggio 2005 n. 80 dispone che “la presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale” e, pertanto, essendo stata pubblicata nella G.U. del 14 maggio 2005 (n. 111), il nuovo art. 20 della legge 241/90 è applicabile a partire dal 15 maggio 2005. Ora, l’interessato, come dallo stesso confermato, ha presentato la domanda di autorizzazione in data 12 maggio 2005 e, pertanto, alla fattispecie deve continuare ad applicarsi la normativa previgente che subordinava la formazione del silenzio assenso in caso di inerzia dell’amministrazione ai soli casi in cui ciò fosse previsto dal regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge n. 400/1988. Sul punto, va precisato che il procedimento di autorizzazione al commercio su area pubblica (seppure in forma itinerante, come nel caso di specie) è stato espunto da quelli soggetti al regime del “silenzio assenso” in quanto l’art. 30, comma 6, del D.lgs n. 114/1998 ha soppresso la “voce n. 62” del DPR n. 300 del 1992 come integrato dal DPR n. 407/1994 nel quale era stata prima inserita la fattispecie di che trattasi, dal che deriva che il Comune avrebbe dovuto - ancora - adottare un provvedimento espresso sull’istanza dell’interessato. 2. Con il terzo motivo, riferiti a sua volta al diniego della concessione di un posteggio in Largo Argentina (determinazione n. 292 del 21 febbraio 2006), il ricorrente formula censure analoghe a quelle contenute nei primi due motivi. Anche in questo caso, le censure si rivelano infondate. Nel mutuare le argomentazioni svolte nel punto precedente, va inoltre precisato che la fattispecie in esame è regolata, ai fini che interessano, dagli artt. 40 e 41 della L.R. n. 33/1999 i quali subordinano il rilascio delle concessioni di che trattasi all’espletamento, anche in questo caso, di una procedura ad evidenza pubblica e, altresì, alla previa individuazione dei posteggi disponibili. Tale procedura (individuazione dei posteggi e pubblicazione dell’avviso pubblico di cui ai citati artt. 40 e 41 della LR n. 33/1999) non risulta ancora stata attivata e, pertanto, come esposto nel punto precedente anche con riferimento alla stigmatizzazione del comportamento inerte del Comune resistente, non può comunque procedersi al rilascio della concessione in favore del ricorrente. 3. In conclusione, il ricorso deve essere respinto. 4. Per quanto sopra esposto, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Seconda Ter, respinge il ricorso in epigrafe. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 12 maggio 2008, con l'intervento dei magistrati: Michele Perrelli - Presidente Giuseppe Chinè – Componente Daniele Dongiovanni – Componente est.