N. Reg. Sent. Anno 2008 N. 3280 Reg. Ric. Anno 2006 N. 9876 Reg. Ric. Anno 2007 N. 11862 Reg. Ric. Anno 2007 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione Terza Ter – composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente Giulia Ferrari Consigliere-relatore Stefano Fantini Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA a) sul ricorso n. 3280/06, proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Bassan e Silvia Venturini presso il cui studio in Roma, via di Porta Pinciana n. 6, è elettivamente domiciliata, contro l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché nei confronti di Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Michele Roberti, Isabella Perego e Marco Serpone e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Foro Traiano A/1, presso lo studio dell’avv. Roberti, nonché con l’intervento ad opponendum di Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata, di Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Libertini, Alessandro Boso Caretta e Simone Cadeddu, e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio Libertini in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 173, dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andra Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata, e di Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Clarich e Renzo Ristuccia e con questi elettivamente domiciliata in Roma, P.zza Monte Citorio n. 115, presso lo studio dell’avv. Clarich, per l'annullamento della delibera 34/06/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 19 gennaio 2006, recante “Mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato e individuazione degli obblighi regolamentari”. b) sul ricorso n. 9876/07, proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Bassan e Filippo Lattanzi e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via di Porta Pinciana n. 6, presso lo studio dell’avv. Bassan, contro l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché nei confronti di Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Michele Roberti, Isabella Perego e Marco Serpone e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Foro Traiano A/1, presso lo studio dell’avv. Roberti, di Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata, di Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Clarich e Renzo Ristuccia e con questi elettivamente domiciliata in Roma, P.zza Monte Citorio n. 115 presso lo studio dell’avv. Clarich, di Opitel s.p.a. (già Tele 2 Italia s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Boso Caretta e Mario Libertini, e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio Libertini in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 173, nonché con l’intervento ad opponendum dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andra Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata, di B.T. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rino Chiazzo e Giovanni Pesce presso il cui studio in Roma, via XX Settembre n. 1, è elettivamente domiciliata, e di Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Boso Caretta e Mario Libertini, e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio Libertini in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 173, per l'annullamento della delibera 249/07/Cons dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, recante “Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/Cons”, nella parte in cui: a) impone l’applicazione del criterio dell’orientamento al costo dei prezzi dei servizi bitstream nel mercato all’ingrosso, utilizzando per il 2007 la contabilità regolatoria del 2006; b) prevede la contestuale applicazione di criteri per la determinazione del prezzo dei servizi bistream all’ingrosso, addizionali rispetto all’orientamento al costo, ma in realtà con questo contraddittori (art. 23, parr. 2 e 3); c) impone obblighi a Telecom in relazione al mercato retail (art. 23, parr. 4 e 5); d) di riproporre sul mercato all’ingrosso (wholesael) agli OLO le promozioni contenute nelle nuove offerte retail sull’accesso (art. 23, parr. 6 e 7); e) di includere nell’offerta bitstream all’ingrosso l’accesso alla funzionalità multicast (art. 15.1), nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, e in particolare della delibera 34/06/Cons nella parte in cui: a’) prevede l’applicazione in generale del principio dell’orientamento al costo per i servizi bitstream sul mercato intermedio; b’) qualifica come nazionale il mercato geografico dei medesimi servizi (art. 2, parr. 4 e 5) c) sul ricorso n. 11862/07, proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Bassan e Silvia Venturini presso il cui studio in Roma, via di Porta Pinciana n. 6, è elettivamente domiciliata, contro l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché nei confronti di Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Michele Roberti, Isabella Perego e Marco Serpone e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Foro Traiano A/1, presso lo studio dell’avv. Roberti, di Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Clarich, Raffaele Cassano e Renzo Ristuccia e con questi elettivamente domiciliata in Roma, P.zza Monte Citorio n. 115 presso lo studio dell’avv. Clarich, di Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, e di Opitel s.p.a. (già Tele 2 Italia s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, per l'annullamento della delibera 115/07/Cir dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 9 ottobre 2007, recante “Approvazione delle condizioni tecniche e amministrative dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2007 per i servizi bitstream (mercato 12)”, nella parte in cui (art. 12, parr. 5 e 9) impone a Telecom Italia s.p.a. di ripubblicare l’offerta inserendovi l’accesso alla funzionalità multicast, nonché di tutti gli atti commessi, presupposti e conseguenti e, in particolare, delle delibere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni 34/06/Cons del 19 gennaio 2006, recante “Mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato e individuazione degli obblighi regolamentari” e 249/07/Cons recante “Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/Cons”, nella parte in cui impone a Telecom di includere nell’offerta bitstream all’ingrosso l’accesso alla funzionalità multicast (art. 15.1). Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 3280/06, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni; Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 3280/06, di Wind Telecomunicazioni s.p.a., Visto l’atto di intervento ad opponendum di Tiscali Italia s.p.a., nel giudizio n. 3280/06, depositato l’1 dicembre 2007; Visto l’atto di intervento ad opponendum di Vodafone Omnitel N.V., nel giudizio n. 3280/06, depositato il 3 dicembre 2007; Visto l’atto di intervento ad opponendum dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), nel giudizio n. 3280/06, depositato il 30 novembre 2007; Visto l’atto di intervento ad opponendum di Fastweb s.p.a., nel giudizio n. 3280/06, depositato il 3 dicembre 2007; Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9876/07, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni; Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9876/07, di Wind Telecomunicazioni s.p.a.; Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9876/07, di Tiscali Italia s.p.a.; Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9876/07, di Fastweb s.p.a.; Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9876/07, di Opitel s.p.a. (già Tele 2 Italia s.p.a.); Visto l’atto di intervento ad opponendum dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), nel giudizio n. 9876/07, depositato l’1 dicembre 2007; Visto l’atto di intervento ad opponendum di Vodafone Omnitel N.V. , nel giudizio n. 9876/07, depositato il 30 aprile 2008; Visto l’atto di intervento ad opponendum B.T. Italia s.p.a., nel giudizio n. 9876/07, depositato il 7 maggio 2008; Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 11862/07, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni; Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 11862/07, di Wind Telecomunicazioni s.p.a.; Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 11862/07, di Fastweb s.p.a.; Viste le memorie prodotte, nei giudizi nn. 3280/06, 9876/07 e 11862/07, dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti delle cause; Relatore alla pubblica udienza del 15 maggio 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO 1. Con atto n. 3280/06, notificato il 11 aprile 2006 e depositato il successivo 13 aprile, Telecom Italia s.p.a. impugna la delibera 34/06/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 19 gennaio 2006 recante “Mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato e individuazione degli obblighi regolamentari”. Espone, in fatto, che con tale delibera l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Autorità) ha: a) identificato il mercato, ritenendo che corrisponda in concreto alla tipizzazione astratta tracciata dalla Commissione europea nella Raccomandazione; b) individuato in Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi, Telecom) l’operatore che dispone, in questo mercato, di un potere significativo; c) imposto conseguentemente a Telecom determinati obblighi, anch’essi tipizzati in astratto dalle direttive comunitarie ma applicati in concreto in ragione dell’effettiva evoluzione concorrenziale del mercato. Detta delibera è, ad avviso della ricorrente, illegittima nella parte relativa: a) al mutamento della metodologia di calcolo del prezzo per la fornitura dei servizi intermedi nel mercato in questione. Telecom deve infatti fornire agli operatori alternativi i servizi intermedi (wholesale) cd. bitstream, e cioè la fornitura della rete telefonica pubblica fissa della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un operatore o ISP, che intenda offrire il servizio a banda larga all’utente finale. Il criterio sino ad ora seguito dall’Autorità per calcolare il prezzo di questo servizio è stato il cd. retail minus, in base al quale il prezzo del servizio offerto sul mercato intermedio viene determinato sulla base del prezzo richiesto da Telecom all'utente finale (prezzo retail), dal quale vengono sottratte talune componenti di costi cd. evitabili (id est, i costi commerciali). Invece con la delibera impugnata il prezzo è determinato con riferimento al criterio del cd. orientamento al costo, e cioè sulla base del costo effettivamente sopportato da Telecom per fornire il servizio, senza peraltro che sia stato previsto un periodo transitorio nel corso del quale gestire il passaggio dalla metodologia del retail minus a quella dell’orientamento al costo; b) all’individuazione del mercato sul piano geografico, identificato con quello nazionale in relazione al prezzo praticato da Telecom e dagli altri operatori, che è uniforme su tutto il territorio nazionale. Detta uniformità è però imposta a Telecom dalla vigente normativa, con la conseguenza che è illogico che l’Agcom assuma poi detto elemento, id est la non differenziazione del prezzo su tutto il territorio nazionale, come segno dell’assenza, in talune aree del territorio, di condizioni sufficientemente concorrenziali, che presupporrebbero invece prezzi diversi in ragione della differente pressione concorrenziale. Prezzi che è proprio l’Autorità che vieta di differenziare anche in ragione delle diverse pressioni concorrenziali. L’erronea qualificazione concorrenziale sotto il profilo territoriale comporta conseguenze rilevanti, perché impedisce di esentare dall’applicazione di vincoli regolatori stringenti per Telecom talune aree territoriali importanti, in cui già ora vigono condizioni di concorrenza effettiva e per le quali dette restrizioni non sono giustificate; c) all’assenza di una “gerarchia” tra le offerte, con conseguente deterrente allo sviluppo delle infrastrutture alternative ed ostacolo al naturale processo concorrenziale. Tale gerarchia è invece presente, ad es., nel mercato 11 relativo all’accesso disaggregato all’ingrosso (ma non a banda larga), nel quale è stabilito che tra le diverse offerte al cliente finale deve prevalere quella dell’operatore che ha maggiormente investito sulla propria infrastruttura e fonda dunque la sua offerta sul cd. accesso disaggregato alla rete locale. Inferiore, sul piano gerarchico, è l’offerta all’utente finale che l’operatore basa sull’offerta di Telecom sul mercato all’ingrosso (cd. wholesale). Detta gerarchia consentirebbe di utilizzare un criterio diverso da quello cronologico e di favorire lo sviluppo di infrastrutture alternative. La mancanza di un siffatto criterio comporta che anche operatori privi di infrastrutture possono sottrarre clienti ad operatori che forniscono servizi sulla base di una propria rete capillare sviluppata (almeno) su parte del territorio. 2. Avverso la predetta delibera 34/06/Cons la ricorrente è insorta deducendo: a) Eccesso di potere - DIfetto di motivazione - Perplessità dell’azione amministrativa - Contraddittorietà con altre delibere della stessa Autorità. Nel fare riferimento, per la determinazione del prezzo per i servizi offerti agli operatori, al criterio dell’orientamento al costo anziché a quello del retail minus l’Autorità non ha considerato la prassi precedente (e cioè l’utilizzo, per più di cinque anni, del criterio del retail minus) e gli effetti da questa prodotti né ha introdotto una fase transitoria che consenta il passaggio graduale da una metodologia all’altra. b) Manifesta illogicità - Contraddittorietà intrinseca e con altri provvedimenti della stessa Autorità - Errore nei presupposti - Eccesso di potere nella forma dello sviamento - Difetto di istruttoria. Illegittimamente il mercato geografico dell’accesso all’ingrosso alla rete in banda larga è stato qualificato come nazionale. E ciò nonostante siano presenti sul mercato differenze importanti e significative tra alcune aree, nelle quali la concorrenza è maggiormente sviluppata, ed il resto dell’Italia. Erroneamente l’Autorità ha definito il mercato come nazionale facendo riferimento all’univocità di prezzo, quando è la stessa Agcom che ha impedito a Telecom di differenziarlo. c) Illogicità e contraddittorietà intrinseca - Contraddittorietà con altre delibere della stessa Autorità. Illegittimamente non è stata prevista una gerarchia nelle offerte. 3. Si è costituita in giudizio l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 4. Si è costituita in giudizio Wind Telecomunicazioni s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 5. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato l’1 dicembre 2007, Tiscali Italia s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso. 6. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato il 3 dicembre 2007, Vodafone Omnitel N.V., che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso. 7. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato il 30 novembre 2007, l’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso. 8. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato il 3 dicembre 2007, Fastweb s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso. 9. Con successivo ricorso n. 9876/07, depositato il successivo 21 novembre 2007 a seguito di opposizione al ricorso straordinario al Capo dello Stato, Telecom impugna la delibera 249/07/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, recante “Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/Cons”, nella parte in cui: a) impone l’applicazione del criterio dell’orientamento al costo dei prezzi dei servizi bitstream nel mercato all’ingrosso, utilizzando per il 2007 la contabilità regolatoria del 2006; b) prevede la contestuale applicazione di criteri per la determinazione del prezzo dei servizi bistream all’ingrosso addizionali rispetto all’orientamento al costo, ma in realtà con questo contraddittori (art. 23, parr. 2 e 3); c) le impone obblighi in relazione al mercato retail (art. 23, parr. 4 e 5); d) di riproporre sul mercato all’ingrosso (wholesael) agli OLO le promozioni contenute nelle nuove offerte retail sull’accesso (art. 23, parr. 6 e 7); e) di includere nell’offerta bitstream all’ingrosso l’accesso alla funzionalità multicast (art. 15.1). Detta delibera avrebbe dovuto limitarsi a dettare, a conclusione di un tavolo tecnico cui hanno partecipato tutti gli operatori, le modalità applicative per l’offerta di servizi bitstream all’ingrosso di cui alla delibera 34/06/Cons e, quindi, indicare a Telecom i criteri e le linee guida cui attenersi ai fini delle condizioni economiche da presentare, il tutto nel rispetto del principio dell’orientamento al costo, che ha sostituito la metodologia del retail minus. La delibera 249/07/Cons avrebbe inoltre dovuto individuare le modalità per consentire alla ricorrente di recuperare i costi (pari a centinaia di milioni di euro) non remunerati sino a quel momento dai prezzi retail minus. Invece l’Autorità tace sul punto, pur ammettendo espressamente che il cambio di metodologia anticipato non rende possibile a Telecom recuperare le perdite accumulate negli anni iniziali. Anzi, contraddittoriamente, l’Agcom propone per il futuro una definizione dei prezzi sulla base di un modello prospettico (di tipo bottom up) non precisato né giustificato, fondato sui costi relativi agli anni futuri. Per la fase attuale l’Agcom ritiene opportuno riferirsi all’orientamento ai costi dell’anno 2006, relativi ad una contabilità regolatoria non approvata né certificata (l’ultima certificata risale al 2004), rendendo di fatto impossibile il recupero dei costi (più elevati) degli anni pregressi. L’impugnata delibera dunque omette di disciplinare il recupero dei costi per Telecom non ancora remunerati mentre regola aspetti che non avrebbe potuto trattare, attinenti al mercato intermedio e a quello finale. 10 Avverso la predetta delibera 249/07/Cons la ricorrente è insorta deducendo: a) Illegittimità derivata dalla delibera 34/06/Cons – Violazione artt. 45, comma 1, 48, comma 1, e 50, commi 1 e 3, D.L.vo n. 259 del 2003 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria e di motivazione – Errore sui presupposti – Illogicità e contraddittorietà intrinseche - Contraddittorietà con altre delibere della stessa Autorità – Violazione del principio generale della certezza del diritto. La delibera 249/07/Cons è viziata da illegittimità derivata dai vizi che inficiano la delibera 34/06/Cons. Ed invero, nel fare riferimento, per la determinazione del prezzo per i servizi offerti agli operatori, al criterio dell’orientamento al costo anziché a quello del retail minus l’Autorità non ha considerato la prassi precedente (e cioè l’utilizzo, per più di cinque anni, del criterio del retail minus) e gli effetti da questa prodotti né ha introdotto una fase transitoria che consenta il passaggio graduale da una metodologia all’altra. b) Illegittimità derivata dalla delibera 34/06/Cons – Manifesta illogicità – Contraddittorietà intrinseca e con altri provvedimento della stessa Autorità - Errore sui presupposti – Eccesso di potere nella forma dello sviamento – Difetto di istruttoria. La delibera 249/07/Cons è viziata da illegittimità derivata dai vizi che inficiano la delibera 34/06/Cons. Illegittimamente il mercato geografico dell’accesso all’ingrosso alla rete in banda larga è stato qualificato come nazionale facendo riferimento all’univocità di prezzo, quando è la stessa Agcom che ha impedito a Telecom di differenziarlo. c) Violazione e falsa applicazione artt. 12, comma 4, 18 e 19 D.L.vo n. 259 del 2003 – Carenza assoluta di potere – Eccesso di potere nell’applicazione della delibera 34/06/Cons. – Errore sui presupposti – Difetto di istruttoria – Difetto di motivazione. La delibera 249/07 è inficiata anche da vizi di illegittimità propri. L’impugnata delibera impone alla ricorrente obblighi specifici nel mercato retail, consistenti nella comunicazione preventiva delle offerte a banda larga nel mercato retail, strumentale alla verifica della replicabilità dell’offerta, che tenga conto anche delle promozioni e fondata su una metodologia unica, aggregata e valida a priori per tutte le ipotesi in relazione ad un mercato (quello della larga banda retail) che non rientra tra quelli inseriti nella lista delle Raccomandazioni della Commissione. In altri termini la disciplina è stata estesa ad un nuovo mercato senza seguire la procedura prevista dagli artt. 18 e 19 del Codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con D.L.vo n. 259 del 2003. Ove tale ultima verifica fosse stata fatta l’Agcom, se avesse qualificato autonomamente il mercato dell’accesso a larga banda al dettaglio e nello stesso avesse individuato Telecom come operatore in posizione dominante, avrebbe accertato che le misure imposte con la delibera 249/07/Cons su quel mercato sono illogiche, oltre che non necessarie ed inidonee. La delibera impone infatti una modalità unica di replicabilità che dovrebbe invece differenziarsi in ambito geografico, in ragione della tipologia dell’offerta o del servizio. Non è invece ragionevole imporre la replicabilità di tutte le offerte mediante l’offerta all’ingrosso del servizio bitstream, in quanto questa non è l’unica modalità di servizio per l’accesso alla larga banda all’ingrosso. Illegittimi sono anche gli obblighi di Telecom di comunicare preventivamente le offerte retail (art. 5), di commercializzare promozioni nel mercato retail solo se replicabili dagli OLO (art. 6) e di presentare comunque anche sul mercato all’ingrosso bitstream le promozioni che intende commercializzare nel mercato retail (art. 7). Sono tutti obblighi non previsti dalla delibera 34/06/Cons, che era l’unico atto che, concludendo l’analisi di mercato, poteva individuare gli obblighi specifici da imporre agli operatori notificati come dominanti. d) Violazione e falsa applicazione artt. 12, comma 4, 18 e 198 D.L.vo n. 259 del 2003 – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria e di motivazione nonché nella forma dello sviamento. Errore sui presupposti e contraddittorietà con la delibera 61/06/Cons della stessa Autorità. L’art. 15, apr. 1, dell’impugnata delibera 249/07/Cons prevede che Telecom includa nell’offerta bitstream le modalità per l’accesso alla funzionalità di multicast in corrispondenza almeno dei DSLAM e dei nodi parent. Il servizio multicast non rientra però nel mercato 12, essendo funzionale alla distribuzione di segnali televisivi (mercato 18) attraverso ilk protocollo internet. Nonostante ciò l’Agcom, dettando le modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera n. 34 relativa al mercato 12, ha ritenuto di imporre alla ricorrente lo specifico obbligo di fornitura di questa funzionalità (utilizzata però solo nel mercato 18) da attuare mediante l’inserimento della relativa offerta nel listino all’ingrosso. 11. Si è costituita in giudizio l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per essere stato proposto dapprima in sede straordinaria e poi trasposto in sede giurisdizionale, senza invece gravare la delibera 249/07/Cons direttamente nella via dei motivi aggiunti in seno al ricorso n. 3280/06. Ha eccepito, altresì, l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 12. Si è costituita in giudizio Wind Telecomunicazioni s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 13. Si è costituita in giudizio Tiscali Italia s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 14. Si è costituita in giudizio Fastweb s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 15. Si è costituita in giudizio Opitel s.p.a. (già Tele 2 Italia s.p.a.), che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 16. Si è costituito, con atto di intervento ad opponendum depositato il 30 aprile 2008, Vodafone Omnitel N.V., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 17. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato l’1 dicembre 2007, l’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 18. Si è costituita, con atto di intervento ad opponendum depositato il 7 maggio 2008, B.T. Italia s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 19. Con ricorso n. 11862/07, notificato il 21 dicembre 2007 e depositato il successivo 27 dicembre, la ricorrente impugna la delibera 115/07/Cir dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 9 ottobre 2007, recante “Approvazione delle condizioni tecniche e amministrative dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2007 per i servizi bitstream (mercato 12), nella parte in cui (art. 12, parr. 5 e 9) le impone di ripubblicare l’offerta inserendovi l’accesso alla funzionalità multicast, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti e, in particolare, delle delibere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni 34/06/Cons del 19 gennaio 2006, recante “Mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato e individuazione degli obblighi regolamentari” e 249/07/Cons recante “Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/Cons”, nella parte in cui impone a Telecom di includere nell’offerta bitstream all’ingrosso l’accesso alla funzionalità multicast (art. 15.1). Con l’impugnata delibera l’Agcom ha ribadito l’obbligo di cui all’art. 15.1 della delibera 249/07/Cons precisando che “al fine di assicurare la replicabilità tecnica delle offerte retail di Telecom Italia che utilizzano il multicast, l’Autorità ritiene necessario che la commercializzazione di nuove offerte venga sospesa sino a quanto l’operatore metterà a disposizione il multicast anche a livello di nodo parent, ove tecnicamente disponibile anche tenuto conto delle aree in cui tali servizi retail sono commercializzati” (par. 30, parte motiva). Conseguentemente nell’art. 2, par. 5 della parte dispositiva l’Autorità dispone che “ai sensi dell’art. 15, primo comma, della delibera 249/07/Cons Telecom Italia prevede nell’offerta bitstream l’accesso alla funzionalità di multicast in corrispondenza almeno dei DSLAM e dei noti parent consentendo l’utilizzo, qualora richiesto dall’operatorie interconesso, di apparati di terminazione diversi da quelli previsti nell’attuale offerta di riferimento e tali da supportare questa funzionalità. A tale fine Telecom riformula l’offerta di riferimento riportando la soluzione tecnica per consentire l’inoperatività della funzione multicast implementata e utilizzata dalla propria rete e le relative condizioni economiche”. 20. Avverso la predetta delibera 115/07/Cir la ricorrente è insorta deducendo: Illegittimità derivata dalla delibera 249/07/Cons e, in particolare, violazione e falsa applicazione artt. 12, comma 4, 18 e 19 D.L.vo n. 259 del 2003 – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e in particolare per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché nella forma dello sviamento – Errore sui presupposti – Contraddittorietà con altra delibera della medesima Autorità, la 61/06/Cons. - In via autonoma: violazione della delibera 61/06/Cons nonché della delibera 544/07/Cons – Violazione dei principi comunitari e nazionali di proporzionalità nonché di imparzialità, equità e ragionevolezza. La delibera è inficiata da vizi di illegittimità derivata. L’unico servizio offerto da Telecom che si avvale della funzionalità multicast è AliceHomeTV, che diffonde la TV mediante protocollo internet (cd. IPTV). E’ quindi irragionevole e dunque illegittimo imporre a Telecom obblighi in merito alla funzionalità multicast relativi ad un uso eventuale e futuro di quest’ultima. 21. Si è costituita in giudizio l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 22. Si è costituita in giudizio Wind Telecomunicazioni s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 23. Si è costituita in giudizio Fastweb s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 24. All’udienza del 15 maggio 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi nn. 3280/06, 9876/07 e 11862/07, stante la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva. 2. Sempre in via preliminare il Collegio deve dare atto della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso n. 3280/06, dichiarata dalla ricorrente Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi Telecom) con memoria depositata il 9 maggio 2008. Il ricorso n. 3280/06 è pertanto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. 3. Occorre dunque passare all’esame del ricorso 9876/07, con il quale la Telecom impugna la delibera 249/07/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Agcom o Autorità), recante “Modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream ai sensi della delibera 34/06/Cons”, nella parte in cui: a) impone l’applicazione del criterio dell’orientamento al costo dei prezzi dei servizi bitstream nel mercato all’ingrosso, utilizzando per il 2007 la contabilità regolatoria del 2006; b) prevede la contestuale applicazione di criteri per la determinazione del prezzo dei servizi bistream all’ingrosso, addizionali rispetto all’orientamento al costo, ma in realtà contraddittori rispetto ad esso (art. 23, parr. 2 e 3); c) impone obblighi a Telecom in relazione al mercato retail (art. 23, parr. 4 e 5); d) impone a Telecom di riproporre sul mercato all’ingrosso (wholesael) agli OLO le promozioni contenute nelle nuove offerte retail sull’accesso (art. 23, parr. 6 e 7); e) impone a Telecom di includere nell’offerta bitstream all’ingrosso l’accesso alla funzionalità multicast (art. 15.1). Preliminarmente il Collegio deve dare atto che con memoria depositata il 9 maggio 2008 la ricorrente Telecom ha dichiarato di non avere più interesse alla decisione dei motivi primo e secondo, con i quali venivano dedotti profili di illegittimità derivata dai vizi che inficiavano la delibera 34/06/Cons, recante “Mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo 4. Prima di passare all’esame dei rimanenti due motivi di doglianza occorre verificare la fondatezza dell’eccezione sollevata dall’Autorità sul rilievo che la delibera 249/07/Cons sarebbe stata dapprima impugnata in sede straordinaria anziché direttamente nella via dei motivi aggiunti in seno al ricorso 3280/06 proposto avverso la delibera 34/06/Cons. L’eccezione deve essere disattesa. L’impugnazione di nuovi atti nella via dei motivi aggiunti costituisce infatti una facoltà per il ricorrente, conclusione questa che discende dalla mancanza di una norma che sanzioni con una declaratoria di inammissibilità la proposizione di un distinto ricorso avverso gli atti sopravvenuti e connessi con quello già impugnato (Cons. St., V Sez., 24 ottobre 2006, n. 6332; T.A.R. Bologna, I Sez., 24 maggio 2002, n. 778). Preme peraltro al Collegio chiarire che alcun dubbio può sussistere neanche in ordine all’esperibilità del rimedio del ricorso straordinario avverso le delibere delle Autorità indipendenti. L'Adunanza generale del Consiglio di Stato 29 maggio 1997 n. 72 ha riaffermato il carattere di generalità che connota il ricorso straordinario, puntualizzando come in esso “prevale il profilo di controllo dell'atto quale strumento di difesa garantito al cittadino, realizzato in fase ancora interna all'Amministrazione e sostanzialmente presso di essa, in chiave di preponderante verifica di legittimità”. La tesi svolta è che “la differenza fra le fasi giurisdizionali di impugnazione degli atti amministrativi e il ricorso straordinario” sta essenzialmente nel fatto che “la fase apud iudicem è sicuramente estranea al momento di concepimento ed alla gestazione dell'atto e presuppone la fuoriuscita dell'atto stesso dal processo formativo, con vistosa accentuazione del profilo di reazione alla determinazione lesiva, rispetto alla funzione collaborativa che può scorgersi nella sede straordinaria, pur se realizzata in chiave contenziosa”. Il fatto che il controllo di legittimità sia realizzato in una fase interna all'Amministrazione, tuttavia, non attenua le garanzie legali di indipendenza e di legalità che si ricollegano al procedimento. Conclusione, questa, sostanzialmente condivisa anche dalla Corte di giustizia delle Comunità europee per la quale “il Consiglio di Stato, quando emette un parere nell'ambito di un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell'art. 177 del Trattato”. Ciò in base alla considerazione che “la consultazione del Consiglio di Stato è obbligatoria e che il suo parere, esclusivamente basato sull'applicazione delle norme di legge, costituisce il progetto della decisione che verrà formalmente emanata dal Presidente della Repubblica italiana. Tale parere, comprensivo di motivazione e dispositivo, è parte integrante di un procedimento che è l'unico che possa consentire, in quella sede, la risoluzione del conflitto sorto tra un singolo e la Pubblica amministrazione. Una decisione difforme da tale parere può essere pronunciata solo previa deliberazione del Consiglio dei ministri e dev'essere debitamente motivata” (V Sez., 16 ottobre 1997, nelle cause riunite da C-69/96 a C-79/96). Decisione, peraltro, sulla quale sono esperibili i normali rimedi giurisdizionali. Sulla base di queste premesse il Cons.Stato, sez. spec., 29 maggio 1998, n. 988 ha concluso nel senso dell’ammissibilità del ricorso straordinario avverso le delibere delle Autorità indipendenti. Ed invero, “posto che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica integra e completa il sistema di tutela del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione e che il procedimento assicura alle parti garanzie di imparzialità e d'indipendenza, non si rinvengono ragioni per escludere l'ammissibilità del rimedio nei riguardi degli atti amministrativi adottati da una Autorità amministrativa indipendente”. Tale conclusione è stata confermata dal Cons.Stato, I Sez., 24 ottobre 2007 n. 953; 15 novembre 2006 n. 2609; 2 febbraio 2005 n. 12042; 7 aprile 2004 n. 2360. 5. Si può quindi passare all’esame del terzo motivo di doglianza, prima parte, con il quale Telecom sostiene che le misure previste dall’art. 23, commi 4-7, dell’impugnata delibera 249/07/Cons. attengono, in effetti, ad un mercato nuovo e diverso da quello oggetto di analisi (mercato n. 12: dell’accesso a banda larga all’ingrosso) e sarebbero state quindi ad essa imposte dall’Autorità in violazione delle procedure prescritte dagli artt. 18 e 19 del Codice delle comunicazioni elettroniche. In sostanza, secondo la tesi diffusamente svolta da Telecom nei suoi scritti difensivi, dette misure non sarebbero riferibili al succitato mercato n. 12, ma al corrispondente mercato retail (id est dell’accesso a banda larga al dettaglio), in relazione al quale non sarebbero imponibili, non avendo esso formato oggetto di analisi ex art. 19 Codice. Si tratta di tesi che il Collegio non ritiene di poter condividere perché confonde le misure imposte con riferimento ad un determinato mercato (n. 12) e funzionali a soddisfare esigenze proprie di esso (nella specie, ricondurre in limiti fisiologici e compatibili con il principio di tutela della concorrenza il potere di Telecom nell’offerta dei servizi a banda larga all’ingrosso) con gli effetti parimenti vantaggiosi che nella suddetta ottica di contenimento dello strapotere di un operatore incumbent potrebbero ottenersi in un altro mercato. Deriva da ciò la non pertinenza al fine del decidere della tesi di fondo svolta dalla ricorrente, secondo cui la definizione di un mercato nuovo e separato, come ambito entro il quale imporre obblighi a carico dell’operatore incumbent, postula il rispetto di una particolare procedura specificamente imposta dal Codice e del tutto ignorata nel caso di specie. In definitiva, ad avviso del Collegio, l’impugnata delibera non ha affatto inteso creare un nuovo mercato (quello dell’accesso a banda larga al dettaglio), ma disciplinare quello costituente il suo oggetto come innanzi specificato, sia pure nell’intento di creare i presupposti per evitare il verificarsi di determinati effetti, pregiudizievoli per la concorrenza in un diverso ambito. 6. A diversa conclusione il Collegio ritiene di dover invece pervenire relativamente alle censure dedotte dalla ricorrente nella parte seconda dello stesso terzo motivo ed intese a contestare la legittimità degli obblighi ad essa imposti dall’art. 23 dell’impugnata delibera 249/07/Cons, in quanto non previsti dalla precedente delibera 34/06/Cons, di cui la prima costituisce il dichiarato strumento “attuativo”. Si tratta, in particolare, dell’obbligo di previa comunicazione delle offerte retail (prg. 5), del divieto di commercializzazione nel mercato retail di promozioni non replicabili (prg. 6), dell’obbligo di presentazione anche nel mercato all’ingrosso delle promozioni da commercializzare in quello retail (prg. 7). La fondatezza delle censure dedotte a questo riguardo da Telecom risulta palese ove si tenga presente il rapporto intercorrente fra le due delibere innanzi richiamate. La delibera n. 34/06 ha per oggetto il mercato dell’ accesso alla banda larga “all’ ingrosso” e costituisce, in sostanza, il provvedimento finale che l’Autorità ha ritenuto di adottare a conclusione dell’analisi condotta su questo particolare mercato e dichiaratamente finalizzata a definire la posizione che in esso occupa Telecom, ed eventualmente a ridimensionarla in modo da renderla compatibile con la necessità di assicurare tutela, sul piano concorrenziale, agli interessi economici degli operatori minori. Non è contestabile, perché comprovato dalla documentazione in atti, che fra gli obblighi che detta delibera impone a Telecom non figurano quelli da essa richiamati, i quali compaiono per la prima volta nella successiva delibera n. 249/07. L’impugnato art. 23 è dichiaratamente “attuativo degli obblighi” imposti dalla delibera base; si tratta cioè dello strumento al quale l’Autorità ha fatto ricorso per assicurare che essi siano adempiuti dal loro destinatario. E’ principio parimenti incontestabile che la norma attuativa non può, con le sue statuizioni, ampliare il contenuto precettivo e dispositivo di quella principale, rispetto alla quale è chiamata a svolgere un ruolo strumentale e servente. Obblighi nuovi sarebbero ammissibili solo se di natura procedimentale, cioè volti a definire il modus procedendi da seguire perchè gli obblighi codificati dalla disciplina primaria trovino attuazione. Ma non è questa la situazione che ricorre nel caso in esame, atteso che quelli che Telecom contesta non solo non figurano nella delibera base, ma sono anche imposti a mezzo di uno strumento non abilitato a tale funzione. Sotto questo profilo l’impugnato art. 23 è illegittimo e va pertanto annullato, in “parte qua”. Preme peraltro al Collegio chiarire che è del tutto estranea alla verifica da esso compiuta, e che ha condotto alla suddetta declaratoria, ogni valutazione in ordine all’esigenza che è alla base dell’ iniziativa assunta dall’Autorità, e cioè adottare una regolamentazione che tenga conto della posizione che Telecom occupa in ambedue i mercati coinvolti nella vicenda contenziosa, e evitare che scelte strategiche da essa compiute in un mercato possano condizionare il regolare funzionamento dell’altro, con pregiudizio per gli operatori minori. Ciò che in questa sede si contesta sotto il profilo della legittimità non è il merito della scelta operata dall’Autorità, che comunque essendo espressione di discrezionalità tecnica sarebbe sindacabile solo entro limiti ridottissimi, ma il modus procedendi seguito. 7. La stessa conclusione vale anche per il quarto motivo di doglianza, volto a contestare l’obbligo imposto a Telecom dall’art. 15, comma 1, della succitata delibera n. n. 249/07 di includere nell’ offerta bitstream le modalità per l’accesso alla funzionalità di multicast, in corrispondenza almeno dei DSLAM e dei nodi parenti. Ed invero anche in questo caso si è fatto ricorso ad uno strumento attuativo per imporre obblighi non previsti dalla delibera principale, che non contiene alcuna indicazione in ordine alle problematiche connesse a tale funzionalità, la quale afferisce ad un mercato diverso ed autonomo (il n. 18) Il che comporta anche l’allargamento del mercato 12, in mancanza di una qualsiasi analisi, mediante l’inclusione in esso di una tipologia di servizi rientranti in un diverso ed autonomo mercato, senza che siano chiare neppure le ragioni di natura tecnica giustificative della contestata imposizione. Il ricorso n. 9876/07 deve pertanto essere in parte accolto, con conseguente annullamento dell’impugnato art. 15, comma 1, delibera n. 249/07/CONS. 8. Dal disposto annullamento, in parte qua, della suddetta delibera deriva l’accoglimento anche del ricorso n. 11862/07, proposto da Telecom contro la delibera dell’Autorità n. 115/07/CONS, meramente applicativa della stessa in quanto intesa a determinare le condizioni tecniche ed amministrative dell’offerta di riferimento di Telecom per l’anno 2007 per i servizi bitstream (mercato 12), con particolare riferimento all’obbligo imposto alla ricorrente dall’art. 15, comma 1, di cui si è detto sub 7, di includere nella suddetta offerta le modalità per l’ accesso alla funzionalità multicast. Avverso l’impugnata delibera n. 115/07 Telecom propone in via principale ed assorbente censure di illegittimità derivata, che devono ritenersi fondate essendo venuto meno jussu iudicis il presupposto sul quale essa si fonda. Per l’ effetto anche la delibera n. 115/07/CONS deve essere annullata. 9. Stante la complessità delle questioni esaminate il Collegio ritiene di poter integralmente compensare fra le parti in causa costituite le spese e gli onorari del giudizio. . P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 3280/06, 9876/07 e 11862/07, proposti, come in epigrafe, da Telecom Italia s.p.a.: a) li riunisce; b) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso n. 3280/06; c) accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso n. 9876/07 e per l’effetto annulla l’art. 15, co. 1, e, in parte qua, l’art. 23 della delibera n. 249/07/Cons; d) accoglie il ricorso n. 11862I07, e per l’effetto annulla la delibera n. 115/07/Cons. Compensa integralmente fra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 15 maggio 2008. Italo Riggio Presidente Giulia Ferrari Consigliere - Estensore