T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE I - Sentenza 15 maggio 2008 n. 481 Cesare Mastrocola - Presidente, Giulio Castriota Scanderbeg - Estensore. Ristor'Art s.p.a. (avv.ti Verbaro e Gualtieri) c.Università degli Studi della Magna Grecia (Avv. Stato),Sogese s.r.l. (avv.ti D. Cortese e F. Attinà),Consiglio (n.c.).

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Commissione di gara – Esperto esterno – Prassi amministrativa – Legittimità – Limiti.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Commissione di gara – Esperto esterno – Svolgimento di compiti di amministrazione attiva – Atti di nomina ed atti successivi – Illegittimità.

1. In tema di nomina di un esperto esterno a supporto di una Commissione di gara in relazione all’affidamento di un servizio, la prassi amministrativa che l’ammette è legittima ove il contributo dell’esperto esterno riguardi singole e ben definite questioni tecniche, la cui piena cognizione postuli il possesso di qualificate nozioni o esperienze tecnico-professionali, di cui possano in tesi risultare privi i singoli componenti della commissione di gara.

2. Sono illegittimi gli atti riguardanti la nomina di un esperto esterno a supporto di una Commissione di gara, nonché gli atti successivi, allorché l’esperto esterno non si è limitato a prestare l’assistenza professionale, ma ha svolto, sia pure pro parte, quei compiti di amministrazione attiva che nei contratti pubblici rientrano nella sfera di competenza del seggio di gara.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sede di Catanzaro - Sezione Prima

composto dai Signori Magistrati: dr. Cesare Mastrocola presidente; dr. Giulio Castriota Scanderbeg componente est.; dr. Vincenzo Lopilato componente

ha pronunciato la seguente

sentenza

sul ricorso n. 1260/07 proposto da

Ristor’Art spa, in persona del suo legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dagli avv.ti Verbaro e Gualtieri ed selettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Catanzaro alla via Vittorio Veneto n. 48;

contro

l’Università degli Studi Magna Grecia di Catanzaro, in persona del suo legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro;

e nei confronti

di SOGESE srl, in persona del legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Domenico Cortese e dall’avv. Francesca Attinà ed selettivamente domiciliata nello studio di quest’ultima in Catanzaro alla via Indipendenza 21;

nonché nei confronti

di Consiglio Ignazio, nc;

per l'annullamento del decreto del direttore amministrativo n. 745 del 6.10.2006 recante la nomina della Commissione di gara; del decreto n. 369 del 21.5.2007 recante la nomina di un esperto a supporto della Commissione; dei verbali resi dalla Commissione e della relazione dell’esperto; del decreto n. 720 del 24.10.2007 recante l’approvazione degli atti di aggiudicazione provvisoria di entrambi i lotti in favore della ditta SOGESE srl nonché dell’eventuale aggiudicazione definitiva e del contratto, ove intervenuto;

Visto il ricorso ed i relativi allegati; vista la memoria di costituzione della amministrazione nonché della controinteressata; Udito alla camera di consiglio del 21 marzo 2008 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi i difensori delle parti come da verbale; considerato in fatto ed in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1. Lamenta la società ricorrente, partecipante alla gara (e risultata seconda graduata all’esito della selezione) indetta dalla Università Magna Grecia di Catanzaro per l’affidamento in concessione di “n. 2 servizi di bar-caffetteria e punto di ristoro con centro di cottura esterno alla sede del Campus”, che illegittimamente la amministrazione aggiudicatrice avrebbe fatto luogo, a mezzo degli atti gravati, alla nomina della commissione di gara, alla nomina di un esperto esterno alla predetta commissione ai fini della valutazione delle caratteristiche qualitative delle offerte sotto il profilo della gestione e della organizzazione del servizio; si duole altresì la società ricorrente della mancata esclusione dalla competizione, per pretese carenze documentali della relativa offerta, della ditta SO.GE.SE. srl poi risultata aggiudicataria, nonchè della illegittima attribuzione del punteggio, ad opera dell’organo tecnico, sia alla offerta di essa ricorrente sia alla offerta prodotta da essa aggiudicataria. Conclude pertanto la ricorrente per l’annullamento di tutti gli atti di gara, con ogni statuizione ulteriore anche in ordine alle spese di lite.

2. Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto.

3. All’udienza del 21 marzo 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione, resa nell’immediatezza come da separato dispositivo.

4. Il ricorso è fondato e va accolto nei sensi di cui appresso.

4.1 Con la prima assorbente censura la società ricorrente pone la questione della legittimità della nomina, avvenuta ad opera della stazione appaltante col gravato decreto n. 369 del 21.5.2007, di un esperto esterno cui è stato affidato il compito di affiancare la commissione di gara nelle operazioni di valutazione delle offerte dei concorrenti in applicazione dei criteri di cui all’art. 20 p. 2) del disciplinare di gara nonchè della legittimità dello stesso modus operandi del seggio di gara rispetto alle determinazioni assunte dall’esperto nominato a suo supporto.

4.2 Nei limiti che seguono la doglianza può dirsi fondata.

4.3 Come ricordato in fatto, la stazione appaltante, peraltro su invito della stessa commissione di gara, ha nominato un esperto esterno con il compito di supportare la medesima commissione nella valutazione tecnico-qualitativa delle offerte prodotte dai concorrenti (in particolare, per quel che riguarda l’applicazione dei criteri di cui all’art. 20 p. 2) del Disciplinare di gara). E’ poi accaduto che l’esperto ha articolato una diffusa relazione a mezzo della quale ha valutato compiutamente le offerte dei partecipanti sul piano della gestione ed organizzazione del servizio, della qualità, della varietà dei prodotti alimentari offerti e della grammatura delle materie prime utilizzate, giungendo ad effettuare un’accurata valutazione comparativa di tutte le offerte presentate. Nel verbale n. 3 del 25 luglio 2007 la Commissione di gara ha poi fatto proprie acriticamente le valutazioni delle singole offerte compiute dall’esperto, limitandosi ad attribuire i relativi punteggi, non senza far richiamo pedissequo, ai fini della individuazione dell’iter motivazionale di ogni punteggio attribuito, alla predetta relazione del dr. Consiglio.

5. Ritiene la Sezione che tal modus operandi non soddisfa, sotto i profili dedotti, i crismi della legittimità dell’azione amministrativa.

5.1 Non ignora il Collegio che la giurisprudenza amministrativa puntualmente citata dalla difesa della controinteressata SO.GE.SE srl (per tutte, TAR Catania, sez. III, 5.6.2006, n. 862; Consiglio di Stato IV, 17.2.2004 n. 631) ha avallato, sul piano della legittimità, la prassi di consentire che l’organo deputato alla selezione delle offerte sia coadiuvato, per taluni profili il cui esame richieda conoscenze tecniche approfondite, da uno o più esperti con funzioni di consulenti esterni. Ma è appunto nella stessa giurisprudenza citata che si rinviene il limite di ragionevolezza entro cui sembra consentito il ricorso alla acquisizione di conoscenze tecniche estranee alla competenza specifica dei componenti l’organo tecnico; limite implicito nel fatto che quel contributo sia pur sempre un apporto cognitivo, mai sostitutivo di quelle autonome valutazioni tecnico-discrezionali che soltanto il seggio di gara è abilitato a compiere. Ben si spiega dunque che la prassi amministrativa in esame sia ritenuta legittima ove si tratti di casi in cui il contributo dell’esperto esterno riguardi singole e ben definite questioni tecniche, la cui piena cognizione postuli il possesso di qualificate nozioni o esperienze tecnico-professionali, di cui possano in tesi risultare privi i singoli componenti della commissione di gara.

5.2 Nel caso di specie per converso è accaduto che un intero segmento del procedimento valutativo delle offerte sia stato affidato al prudente apprezzamento di un soggetto estraneo alla compagine amministrativa, il quale ha fornito una dettagliata relazione riguardo alla consistenza delle offerte delle imprese partecipanti nonchè compiute valutazioni inerenti e le caratteristiche qualitative proprie della gestione ed organizzazione del servizio offerto da ciascun concorrente e la qualità e la varietà dei prodotti alimentari proposti. In sostanza, l’esperto esterno non si è limitato a prestare l’assistenza professionale, ma ha svolto, sia pure pro parte, quei compiti di amministrazione attiva che nei contratti pubblici rientrano nella sfera di competenza del seggio di gara. Si è trattato in sostanza di un (inammissibile) affidamento vero e proprio di un tratto di quell’iter procedimentale valutativo di cui doveva restare al contrario attributaria in via esclusiva la commissione di gara, stante il principio di tipicità dei poteri amministrativi e degli organi (anche straordinari) che ne restano per legge intestatari, la inderogabilità delle competenze (che postula non soltanto che un organo, fuori dai casi previsti dalla legge, non possa delegare ad altri le funzioni proprie, ma che non possa neppure essere sostituito da parte dell’autorità), la pacifica natura di collegio perfetto della commissione di gara (non suscettibile di essere eterointegrato in occasione di valutazioni da compiere sulle offerte per specifici profili) nonchè intuibili esigenze di trasparenza e par condicio nell’espletamento dei delicati compiti valutativi (che postulano l’unicità dell’organo cui imputare l’attività valutativa, anche per i profili connessi alla responsabilità professionale).

5.3 D’altra parte, lo stesso rinvio massivo alla relazione dell’esperto, in uno al suo richiamo acritico e non sorretto da autonome valutaziooni che è dato leggere nel citato verbale n. 3, testimonia della attività di indebita sostituzione e supplenza che è venuto a svolgere l’esperto nominato dalla stazione appaltante ed il suo apporto attivo nella valutazione delle offerte dei concorrenti, attività che certo travalica – pur restando impregiudicata ogni valutazione sul merito degli apprezzamenti compiuti- quella di natura meramente consulenziale, a ragione ritenuta legittima dalla richiamata giurisprudenza.

6. E’ appena il caso di soggiungere inoltre che, alla luce dei rilievi di carattere generale che precedono nonchè della ritenuta fondatezza del profilo di censura incentrato sull’indebito conferimento all’esperto esterno di inusitati compiti di amministrazione attiva, va ritenuta ultronea la eccezione sollevata dalla amministrazione intimata circa la inapplicabilità alla materia in oggetto, relativa ad una concessione di un servizio, dell’art. 84 del d.lgs. 163/06 (con tutto ciò che, nella prospettiva della amministrazione, ne deriverebbe sul piano della non vincolatività delle prescrizioni colà contenute in ordine ai requisiti soggettivi dei componenti il seggio di gara e delle modalità per far luogo alla loro nomina).

6.1 Peraltro, pur risultando ineccepibile nella parte in cui contesta che l’art. 84 d.lgs. cita possa rappresentare il paradigma normativo di riferimento nella materia ( ex art. 30 d.lgs. 163/06, le disposizioni del codice, salvo quanto previsto nell’articolo citato, non si applicano alle concessioni di servizi), quella eccezione andrebbe in ogni caso disattesa nel merito, dato che non tiene conto dell’ulteriore principio di carattere generale e sistematico secondo cui i membri delle commissioni di gara (e, a fortiori, coloro che eccezionalmente sono chiamati a svolgere compiti consulenziali di supporto) devono essere selezionati sulla base di rigorosi requisiti di professionalità, anche per le innegabili ricadute che la caratura professionale riverbera sul piano della indipendenza e dell’imparzialità della loro azione; dal che discende la ininfluenza del titolo formale di imputazione normativa ai fini della predicabilità dei necessari requisiti di professionalità nei soggetti esterni chiamati -a titolo straordinario e/o temporaneo- a prestare la loro opera ausiliaria, quali organi tecnici serventi, in favore di una pubblica amministrazione.

6.2 Anche a prescindere dalla applicazione del richiamato art. 84 del Codice degli appalti, non par dubbio infatti che la nomina di un esperto esterno in funzione ausiliaria rispetto all’organo tecnico, ove eccezionalmente ammessa, deve pur essere presidiata da particolari cautele nella scelta del soggetto da affiancare all’organo tecnico istituzionalmente deputato alla valutazione delle offerte, vieppiù ove quest’ultimo abbia espressamente sollecitato tale nomina per dichiarata inadeguatezza delle cognizioni particolari della materia.

6.3 Ora, che nel caso all’esame il provvedimento di nomina del dott. Consiglio, al di là della tautologica affermazione secondo cui questi presenterebbe una professionalità idonea a fornire il supporto richiesto, risulta invece del tutto carente di motivazione atta a comprovare il possesso degli ineludibili requisiti di professionalità in capo al prescelto; non è, infatti, ipotizzabile che la professionalità del nominato possa trarsi, in via implicita, dal fatto che egli rivesta la qualifica di presidente di una società attiva nell’ambito dei servizi oggetto d’affidamento, tale circostanza essendo evidentemente di rilievo non decisivo ai fini della prova dei requisiti professionali.

7. In definitiva, per le ragioni sinteticamente esposte il ricorso va accolto. Per conseguenza, va disposto l’annullamento degli atti gravati, ad iniziare dalla nomina del soggetto esterno che avrebbe dovuto coadiuvare la Commissione d’appalto e fino agli atti di aggiudicazione della procedura. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sede di Catanzaro, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (1260/00 r.g.), lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti gravati. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del 21 marzo 2008.

Depositata in Segreteria il 15 maggio 2008