REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

R.g. n. 310/2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. II ter –

Alla presenza dei Signori: Michele PERRELLI Presidente; Antonio VINCIGUERRA Componente; Giuseppe CHINE’ Componente est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 310/2006, proposto da

Aurora Assicurazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Vinti, elettivamente domiciliata in Roma, via Emilia n. 88, presso lo studio del predetto difensore;

contro

la CO.TRA.L. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Sanino, elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli n. 180, presso lo studio del predetto difensore;

nei confronti di

Le Assicurazioni di Roma – Mutua Assicuratrice Comunale Romana, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Zaccheo e Gianpaolo Ruggiero, elettivamente domiciliata in Roma, via Barnaba Oriani n. 32, presso lo studio del primo difensore;

per l'annullamento della delibera n. 67 dell’11.11.2005, con cui il Consiglio di amministrazione della CO.TRA.L. S.p.a. ha approvato il reingresso di quest’ultima nella compagine sociale della Le Assicurazioni di Roma – Mutua Assicuratrice Comunale Romana, procedendo, nel contempo, ad autorizzare i competenti uffici interni alla stipula dei contratti assicurativi relativi all’annualità 2006.

Visto il ricorso introduttivo, con i relativi allegati; Viste le memorie di costituzione dell’Amministrazione intimata e della controinteressata, con i relativi allegati; Visti i motivi aggiunti depositati il 23.03.2006, con i relativi allegati; Visti tutti gli atti di causa; Designato relatore all’udienza del 31 marzo 2008 il dott. Giuseppe Chiné; Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso introduttivo, la società ricorrente ha impugnato la delibera del Consiglio di amministrazione di CO.TRA.L. S.p.a. n. 67 dell’11.11.2005, recante approvazione del reingresso di quest’ultima nella compagine societaria della Le Assicurazioni di Roma – Mutua Assicuratrice Comunale Romana, procedendo, nel contempo, ad autorizzare i competenti uffici interni alla stipula dei contratti assicurativi relativi all’annualità 2006. A sostegno del proprio interesse al gravame, la ricorrente ha esposto di essere contraente della CO.TRA.L., avendo incorporato, con atto di fusione del 14.04.2004, l’originaria stipulante Winterthur Assicurazioni S.p.a., selezionata nel 2001, all’esito di apposita procedura ad evidenza pubblica indetta ai sensi del d. lgv. n. 158/1995. Poiché il contratto di assicurazione stipulato con CO.TRA.L. aveva la scadenza fissata al 31.12.2005, la delibera del C.d.A. oggetto dell’odierno gravame, recante, tra l’altro, autorizzazione alla stipula dei contratti di assicurazione per il 2006 con la compagnia assicuratrice controinteressata, ha inciso radicalmente sull’interesse di essa ricorrente sia all’eventuale rinnovo del contratto in essere alla data della delibera gravata, sia alla partecipaione ed all’affidamento all’esito di procedura ad evidenza pubblica. Nei riguardi della deliuebra impugnata, ha denunciato un duplice ordine di censure, e segnatamente: 1) Violazione dei principi generali di libera concorrenza, trasparenza e massima partecipazione; Violazione dei principi di matrice comunitaria disciplinati la legittimità dei c.d. affidamenti in house; 2) Violazione del principio di buon andamento; Violazione dei principi di efficienza ed economicità; Eccesso di potere per sviamento. Si sono costituiti in giudizio sia la CO.TRA.L., sia la controinteressata, entrambe istando per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del proposto gravame. Con motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati in data 23.03.2006, la ricorrente ha formulato un’ulteriore censura nei riguardi della delibera già impugnata con il ricorso introduttivo, della quale ha avuto conoscenza esclusivamente in virtù della costituzione in giudizio della CO.TRA.L. S.p.a. Tutte le parti costituite, in prossimità dell’udienza fissata per la discussione del merito del proposto gravame, hanno presentato memorie. All’udienza del 31 marzo 2008, uditi i difensori delle parti come da relativo verbale, il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti, sono stati entrambi trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.1 Preliminarmente il Collegio deve rilevare l’infondatezza delle eccezioni di inammissibilità proposte con le memorie di costituzione di CO.TRA.L. e della controinteerssata.

1.2 Con le predette eccezioni, è stata denunciata l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse, giacché con esso la ricorrente ha inteso censurare un atto di natura privatistica, non impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, al quale, peraltro, non sarebbero riconducili effetti pregiudizievoli per la sfera giuridica della società ricorrente.

1.3 Osserva il Collegio che, per indirizzo giurisprudenziale affatto consolidato (cfr. ex multis, C.d.S., sez. sez. V, 16 ottobre 2006, n. 6151; C.d.S., sez. IV, 5 aprile 2006, n. 1789; T.A.R. Liguria, sez. II, 12 aprile 2007, n. 633; T.A.R. Veneto, sez. I, 30 luglio 2004, n. 2589; T.A.R. Umbria 17 dicembre 2003, n. 987), l’impresa operante in un determinato settore economico è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all’affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata, giacché può essere azionato in sede giurisdizionale l’interesse strumentale a che l’amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indìca una procedura ad evidenza pubblica aperta o ritretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici. Tale principio deve trovare ovvia applicazione anche laddove il soggetto tenuto all’indizione della procedura aperta o ristretta sia un soggetto privato, vincolato, in virtù della normativa vigente, interna o comunitaria, all’affidamento degli appalti di lavori, servizi o forniture secondo procedure di evidenza pubblica. Ed invero, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, già prevista dall’art. 6 della legge n. 205/2000 ed attualmente radicata dall’art. 244 del d. lgv. n. 163/2006, attiene a qualsiasi controversia relativa a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti “comunque tenuti, nella scelta del contraente e del socio, all’aplicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Ne discende, in ossequio a precisi e condivisibili indirizzi giurisprudenziali (cfr. Cass. S.U. 8 febbraio 2006, n. 2637), che non può che spettare alla cognizione del giudice amministrativo il gravame proposto avverso la determinazione di affidare un appalto mediante procedura negoziata adottata da un soggetto privato, ma tenuto, sulla base della vigente normativa interna o comunitaria, alla indizione di una procedura aperta o ritretta.

1.4 Traslando i superiori principi al presente gravame, le proposte eccezioni si palesano infondate, in quanto: a) la ricorrente è impresa che opera da anni nel settore assicurativo ed aspira all’affidamento dei contratti che, in esecuzione della delibera impugnata, si è deciso di stipulare con la controinteressata; b) essa, peraltro, era legata sino al 31.12.2005, da specifico rapporto contrattuale con la resistente, di talché possedeva i requisiti soggettivi per aspirare al rinnovo del vincolo, pur in seguito allo svolgimento della prevista procedura di evidenza pubblica; c) la delibera impugnata, sebbene adottata dal consiglio di amministrazione di una società per azioni, è pur sempre atto decisionale di un soggetto tenuto per legge all’indizione delle procedure di evidenza pubblica, come è facilmente evincibile dalla totale partecipazione pubblica, dalla natura pubblicistica dei suoi scopi e dai penetranti poteri di controllo esercitabili dagli enti pubblici titolari dell’intero capitale sociale, e come peraltro è incontestato nel presente giudizio.

2.1 Il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti, che possono essere di seguito congiuntamente esaminati, si palesano fondati, nei termini appresso precisati.

2.2 Risulta per tabulas che, con la delibera gravata, il consiglio di amministrazione di CO.TRA.L. ha deciso: a) <>; b) <>; c) <>. In sintesi, la CO.TRA.L., con la delibera gravata, ha assunto la decisione di assumere la qualità di socio della controinteressata e, conseguentemente, nel rispetto dell’art. 4 dello statuto della Mutua Assicuratrice Comunale Romana, di assicurato. Ed invero, per detta norma statutaria, <>. Con la medesima delibera, il consiglio di amministrazione ha anche autorizzato i competenti uffici interni alla stipula dei contratti assicurativi per l’anno 2006. Ad avviso della società ricorrente, tale atto, dietro un’operazione di acquisto quote, di significato apparentemente organizzativo e di politica aziendale, celerebbe uno strumento distorsivo della concorrenza, artatamente utilizzato per aggirare l’obbligo, gravante su ogni organismo di diritto pubblico, di selezionare i contraenti attraverso procedimenti di valutazione comparativa, rigidamente scanditi e disciplinati dalla normativa vigente. In sintesi, con la delibera gravata, CO.TRA.L. avrebbe illegittimamente sottratto al mercato un servizio di rilevanza economica, come tale riservato alla libera concorrenza.

2.3 Con la memoria di costituzione in giudizio, CO.TRA.L. ha replicato alla doglianza, deducendo che la scelta di entrare a parte della compagine sociale della controinteressata e di stipulare con quest’ultima le nuove polizze relative all’anno 2006, è avvenuta nel rispetto dell’art. 13 lett. d) ed l) del d. lgv. n. 158/1995, che permette l’accesso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento di servizi assicurativi. Ha, inoltre, documentato che, con deliberazione del consiglio di amministrazione n. 68 dell’11.11.2005 (adottata nella medesima data di adozione della deliberazione oggetto di gravame), è stata annullata in autotutela la procedura aperta indetta – con deliberazione n. 13 del 7.03.2005 - ai sensi del d. lgv. n. 158/1995 per l’affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo per gli anni 2006 – 2008. E ciò, in quanto, nelle more dello svolgimento della procedura selettiva, la controinteressata, con nota prot. 137/D.G. del 25.10.2005, ha proposto alla stazione appaltante l’ingresso nella propria compagine societaria, con conseguente fruizione dei servizi assicurativi a prezzi di gran lunga inferiori a quelli praticati sul mercato.

2.4 Con l’ulteriore doglianza proposta con i motivi aggiunti, la ricorrente ha ulteriormente censurato l’atto oggetto di originario gravame, deducendo sostanzialmente che nella specie non ricorrevano i presupposti previsti dall’art. 13, lett. d) ed l), del d. lgv. n. 158/1995 per l’affidamento del servizio assicurativo mediante procedura negoziata senza bando.

2.5 Tali essendo i fatti e le doglianze proposte, il Collegio non può che rilevare l’assenza nel caso di specie dei presupposti stabiliti dall’art. 13, lett.d) ed l) del d. lgv. n. 158/1995 per l’accesso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, a più riprese invocata nel presente giudizio a sostegno della legittimità della deliberazione gravata. E’ documentalmente provato che con la predetta deliberazione l’organo amministrativo di CO.TRA.L. ha accolto una proposta proveniente dalla controinteressata, ritenuta molto conveniente sul piano economico per la stazione appaltante, ed ha contestualmente deciso di ritirare in autotutela la procedura aperta già bandita per l’affidamento del servizio assicurativo relativo all’anno 2006. La correlazione tra la scelta di pervenire alla individuazione del contraente mediante procedura negoziata senza bando, per il tramite di una operazione di acquisto di una partecipazione societaria, e di ritirare in autotutela la gara già indetta allo stesso fine emerge con evidenza dagli atti del presente giudizio. Ai sensi dell’art. 13, lett. d) del d. lgv. n. 158/1995, l’affidamento di un appalto mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando è possibile <>. Focalizzando l’attenzione sulla citata norma, non può che rilevarsi l’assenza dei presupposti da essa previsti per l’accesso alla procedura negoziata senza bando. Negli scritti difensivi versati in atti, CO.TRA.L. ha tentato di ricondurre il requisito della <> alla imminente scadenza delle polizze assicurative stipulate con la ricorrente (31.12.2005) e quello della <> alla esigenza di rimuovere in autotutela la gara già bandita con la deliberazione n.13 del 7.03.2005. Entrambi gli argomenti non possono essere condivisi. Per giurisprudenza costante (cfr. C.d.S., sez. IV, 10 gennaio 2006, n. 27), anche della Corte di Giustizia CE (cfr. C. giust. CE 18 novembre 2004, causa C-126/03), le norme legislative che permettono l’accesso a procedure negoziate senza bando, in deroga ai principi comunitari che regolano le procedure di evidenza pubblica aperte o ristrette, devono essere interpretate restrittivamente, gravando comunque sulla stazione appaltante l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali cui le norme riconducono la deroga. Di qui il corollario che <> (C.d.S., sez. IV, n. 27/2006). Ne discende che non può certo assumere il carattere dell’urgenza qualificata menzionata dalla citata previsione legislativa, la situazione nella quale si è venuta nella specie a trovare l’ente aggiudicatore, in conseguenza di una proposta economicamente vantaggiosa proveniente dalla controinteressata e dell’esigenza di ritirare in autotutela la procedura aperta precedentemente bandita. Ed invero, entrambe le situazioni non si incasellano nella previsione legislativa, l’una perché concerne la convenienza e non l’urgenza, l’altra perché l’urgenza qualificata non deve essere imputabile ad una condotta dell’ente aggiudicatore, il quale, altrimenti, al fine di derogare all’obbligo di indire procedure di evidenza pubblica, potrebbe creare artatamente le condizioni che aprono la strada agli affidamenti in deroga dei contratti di appalto. Nel caso di specie, l’ente aggiudicatore si sarebbe trovato nella impossibilità di concludere la procedura aperta entro il 31.12.2005 a causa della necessità di procedere all’annullamento d’ufficio degli atti della medesima procedura. Ma pur a seguire tale approccio argomentativo, non può che rilevarsi come il provvedimento di autotutela presupponga l’illegittimità degli atti della procedura e, pertanto, scaturisca da una qualche condotta censurabile ed imputabile al medesimo ente aggiudicatore. Tale rilievo impedisce, per le considerazioni già spese, segnatamente in punto di imprevedibilità degli avvenimenti da cui scaturisce la situazione di urgenza, di ritenere operante l’art. 13 lett. d) del d. lgv. n. 158/1995. Del pari privo di fondamento si palesa il richiamo all’art. 13, lett. l) del d. lgv. n. 158/1995. Detta norma si riferisce <>. Appare evidente che nel caso di specie, non trattandosi dell’affidamento di un appalto di forniture, è recisamente escluso il richiamo ad un disposizione che, in quanto derogatoria e di stretta interpretazione, non appare suscettibile di interpretazioni analogiche od estensive.

3. Per gli argomenti che precedono, la deliberazione n. 67 dell’11.11.2005 si palesa illegittima, essendo stata adottata in violazione delle regole e principi che regolano l’affidamento degli appalti nei c.d. settori esclusi. Pertanto, in accoglimento dei proposti gravami, essa deve essere annullata. Il pronunciato annullamento non lascia residuare alcun interesse in capo alla ricorrente allo scrutinio delle altre censure proposte.<

4. Per la natura delle questioni esaminate, sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorarari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. II Ter, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la deliberazione n. 67 dell’11.11.2005, nei termini meglio precisati in motivazione. Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 31 marzo 2008.