T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE II - Sentenza 19 maggio 2008 n. 523 Pres. Romano, est. Lopilato Green Park S.r.l. (avv. R. Fioresta) c. Comune di Gimigliano

1. Silenzio della P.A. - Procedimenti ad iniziativa d’ufficio – Obbligo di provvedere - Dies a quo – Individuazione

2. Silenzio della P.A. - Procedimenti ad iniziativa d’ufficio – Silenzio inadempimento – Formazione – Presupposti per l’impugnazione giurisdizionale - Onere di previa diffida alla P.A. - Sussiste

1. Nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio l’obbligo di provvedere - con conseguente decorrenza del dies a quo del procedimento ai fini della formazione del silenzio inadempimento - sorge normalmente a seguito di un preliminare accertamento istruttorio finalizzato a verificare se effettivamente sussistono i presupposti fattuali contemplati a livello normativo perché si attualizzi il dovere di emanare un provvedimento di tipo restrittivo.

2. Il ricorso “diretto” al giudice amministrativo da parte di un soggetto titolare di un interesse strumentale all’emanazione di un provvedimento restrittivo, è possibile unicamente nel caso in cui risulti che sia stata la stessa amministrazione che, a seguito normalmente di una verifica interna, abbia “riconosciuto” la sussistenza di un dovere di provvedere e nondimeno non abbia emanato il provvedimento finale nel termine prescritto dalla legge. Nei casi in cui ciò non si verifichi, il soggetto interessato, prima di adire l’autorità giudiziaria, ha l’onere di diffidare l’amministrazione ad emanare l’atto restrittivo mediante una denuncia circostanziata. Se la p.a. conclude il giudizio di delibazione e verifica in maniera negativa per il privato è possibile ricorrere innanzi al giudice amministrativo ai fini del sindacato sulle modalità di esercizio di siffatto potere.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria Catanzaro - Sezione seconda

composto dai Magistrati: Guido Romano, Presidente; Pierina Biancofiore, Consigliere; Vincenzo Lopilato, Referendario est.

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 256 del 2008, proposto da

Green Park s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocati Raffale Fioresta e Francesco Scalzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catanzaro, via Purificato 18

contro

il Comune di Gimigliano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituita in giudizio

e nei confronti

della Cooperativa Parco della Vittoria, in persona del suo legale rappresentante, non costituita in giudizio

per la dichiarazione di illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Gimigliano in relazione ai provvedimenti sanzionatori dovuti in ordine alle illegittimità edilizie ed urbanistiche relative a fabbricati realizzati dalla Cooperativa edilizia Parco della Vittoria all’interno della lottizzazione denominata Buda.

Visto il ricorso con i relativi allegati; visti gli altri atti di causa; relatore nella camera di consiglio del 10 aprile 2008 il dott. Vincenzo Lopilato.

Fatto

1.— Con ricorso notificato il 21 febbraio 2008 e depositato il successivo 13 marzo la Green Park s.r.l. ha chiesto che venga dichiarata la illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Gimigliano in relazione ai provvedimenti sanzionatori da adottare in ordine alle illegittimità edilizie ed urbanistiche relative a fabbricati realizzati dalla Cooperativa edilizia Parco della Vittoria all’interno della lottizzazione denominata “Buda”. In particolare, la ricorrente deduce di essere proprietaria di un comprensorio di suoli edificatori siti nel territorio del predetto Comune e di avere stipulato con lo stesso una convenzione di lottizzazione. Sennonché, in data 26 febbraio 1990, la Green Park ha alienato alla Cooperativa edilizia Parco della Vittoria una superficie di complessivi ettari 15.890 del suolo lottizzato. La società acquirente sarebbe, pertanto, subentrata in tutti i rapporti oggetto della predetta convenzione ed avrebbe conseguentemente realizzato 147 villette a seguito del rilascio di altrettante concessioni edificatorie. La ricorrente lamenta che, nello svolgimento della predetta attività, la società subentrante avrebbe realizzato opere in difformità (parziale o totale) rispetto a quanto assentito con le concessioni edificatorie sia con riferimento alle unità immobiliari che alle opere di urbanizzazione. Più specificamente si osserva che, con ordinanza del 10 luglio 1995, il sindaco avrebbe sospeso i lavori della lottizzazione (attinenti al completamento delle opere di urbanizzazione con particolare riferimento alle strade interne ed alle opere necessarie, ivi comprese quelle relative alla sistemazione del terreno) perché eseguite in difetto di titolo autorizzativo, giusta segnalazione della Procura circondariale di Catanzaro. In relazione, invece, alle villette l’amministrazione comunale ha accolto la richiesta avanzata dalla cooperativa edilizia di rilascio di 147 concessioni in sanatoria per la sussistenza di difformità totali e parziali delle opere realizzate. Sennonché, la suddetta cooperativa edilizia «non ha dato corso all’assenso comunale, non ha accettato le concessioni in variante e le ha addirittura rifiutate con atto del 12 luglio 1995». Chiarito ciò, la ricorrente deduce che le predette difformità, nonostante siano state «rilevate ed accertate documentalmente dal Comune di Gimigliano», non sono state oggetto da parte dell’autorità comunale delle sanzioni previste dagli artt. 7 e 12 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie) riprodotte dagli artt. 31 e ss. del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia). In particolare, i predetti illeciti edilizi risulterebbero: dalla relazione dell’ing. Passafato, nominato dal Comune di Gimigliano per eseguire l’istruttoria dei progetti riguardanti 147 fabbricati della lottizzazione “Buda”; dalla relazione e dal certificato di collaudo dell’ing. Claudio Aloi, nominato dal Comune stesso per eseguire il collaudo in corso d’opera della predetta lottizzazione; dall’ordinanza del 10 luglio 1995, confermata dalla successiva ordinanza dell’11 settembre 1995. A questo punto, la ricorrente passa in rassegna in maniera puntuale tutte le difformità riscontrate (pagg. 6-16 del ricorso).

1.1.— In relazione all’interesse a ricorrere la Green Park osserva che tale interesse deriverebbe sia da fatto «che è proprietaria del terreno limitrofo la cui edificazione e fruibilità è condizionato dall’esistenza e dalla natura delle opere realizzate», sia perché «l’esistenza di opere illegittime crea pregiudizio per il rapporto di vicinitas, sia in relazione all’interesse al rispetto della lottizzazione di cui le opere realizzate costituiscono parte ed ai rapporti contrattuali intercorsi ed ancora in esecuzione con la Parco della Vittoria, sia perché avendo diritto di utilizzare le opere di urbanizzazione, ha diritto ed interesse acché le stesse siano legittime, complete e conformi alle previsioni del piano di lottizzazione». Si ritiene, pertanto, che la società istante avrebbe titolo ad ottenere un provvedimento che «vieti l’abitazione e la utilizzabilità materiale e commerciale degli immobili privi di valido certificato di agibilità». In relazione, poi, all’obbligo di provvedere si osserva come «le sanzioni avrebbero dovuto essere applicate immediatamente (o in ogni caso entro trenta giorni dal rilevamento delle stesse)», con la conseguenza che «si è formato l’illegittimo silenzio impugnabile» ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990.

Diritto

1.— Con il ricorso indicato in epigrafe la ricorrente ha chiesto a questo Tribunale di dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione in relazione all’obbligo di emanare i necessari provvedimenti sanzionatori relativi ai prospettati abusi edilizi commessi dalla Cooperativa Edilizia Parco della Vittoria nel realizzare determinati lavori e opere di urbanizzazione. Si chiede, inoltre, una decisione che dichiari la fondatezza della pretesa azionata dalla ricorrente stessa.

2.— La questione all’esame di questo Tribunale impone di verificare se sussistono i presupposti perché possa dirsi perfezionato il silenzio inadempimento del Comune in ordine al procedimento volto alla emanazione degli atti di repressione dei suddetti illeciti edilizi. Come è noto, il primo presupposto che deve sussistere perché sorga in capo all’amministrazione il dovere di concludere il procedimento amministrativo nel termine previsto dalla legge è rappresentato dall’obbligo di provvedere. Tale obbligo può derivare non solo dalla legge (o comunque da un atto normativo) ma anche, come ha riconosciuto la più recente giurisprudenza amministrativa, da esigenze di «giustizia sostanziale» che «impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un’esplicita pronuncia» (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 8 novembre 2007, n. 6205; Tar Campania, sez. Salerno, sez. I, 5 luglio 2002, n. 674). Un volta accertata, nei modi sinteticamente indicati, la sussistenza di un dovere astratto di provvedere, occorre verificare quando tale dovere si “attualizzi”. A questo fine bisogna distinguere le ipotesi in cui l’amministrazione esercita un potere ampliativo della sfera giuridica del destinatario, in procedimenti normalmente ad iniziativa privata, da quelle in cui esercita un potere restrittivo, in procedimenti ad iniziativa d’ufficio. Nel primo caso è necessario che l’interessato – titolare di un interesse legittimo pretensivo (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318) – formuli una domanda di provvedimento favorevole nelle forme e nei modi prescritti: in questa ipotesi è, dunque, agevole – ai fini della verifica dell’osservanza o meno dei termini di conclusione del procedimento stesso – individuare il dies a quo nel momento in cui l’amministrazione riceve la domanda. Nel secondo caso, e cioè in presenza di procedimenti ad iniziativa d’ufficio, l’accertamento del momento in cui la doverosità dell’azione amministrativa si concretizza nella sua effettiva consistenza, e dunque la stessa individuazione del termine di inizio dell’iter procedimentale, può presentare profili di maggiore complessità. In tale ambito, invero, possono anche venire in rilievo fattispecie caratterizzate da un obbligo chiaramente delineato a livello normativo in relazione al quale non si prevede alcun accertamento sul piano istruttorio in capo alla pubblica amministrazione volto a verificare la sua concreta sussistenza. Si tratta di ipotesi in cui il dies a quo di decorrenza del termine di conclusione del procedimento amministrativo coincide temporalmente con l’emanazione della stessa disposizione contenente l’obbligo (Corte cost. n. 176 del 2004, punto 4 del Considerato in diritto) ovvero con il realizzarsi dei “presupposti semplici” previsti dalle norme attributive del potere. In molti casi, però, il legislatore ha stabilito che l’obbligo di iniziare d’ufficio il procedimento sorga a seguito di un preliminare accertamento istruttorio finalizzato a verificare se effettivamente sussistono i presupposti fattuali contemplati a livello normativo perché si attualizzi il dovere di emanare un provvedimento espresso di tipo restrittivo. A tale proposito – esclusa, in questa sede, l’analisi delle fattispecie caratterizzate dal riconoscimento legislativo in capo alla p.a. di una “discrezionalità temporale” che investe il quando del provvedere – occorre effettuare una ulteriore distinzione derivante dalle possibili diverse modalità di azione dell’ente pubblico. Innanzitutto, può essere la stessa amministrazione che riconosca l’esistenza dei requisiti fattuali per l’attivazione dell’iter procedimentale a seguito di segnalazioni provenienti dagli uffici preposti a svolgere determinate attività di controllo in particolari settori. In questi casi, pur potendo, in alcune circostanze, la stessa segnalazione determinare l’inizio del procedimento, normalmente il soggetto competente all’eventuale adozione del provvedimento si riserva un potere di accertamento preliminare in ordine alla sussistenza dei presupposti perché possa dirsi integrato il dovere di provvedere. In secondo luogo, le denunce possono provenire da privati – titolari di quelli che il Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 2318 del 2007, ha definito interessi strumentali – legittimati, per la loro posizione giuridica differenziata, a richiedere l’emanazione del relativo provvedimento restrittivo mediante una istanza rivolta all’amministrazione. Quando ciò si verifica quest’ultima, rispetto alle fattispecie in cui la segnalazione proviene da soggetti “interni” all’apparato amministrativo, ha il dovere di procedere ad un delibazione e verifica più penetrante della denuncia presentata. È bene puntualizzare che anche in questi casi il dies a quo del procedimento decorre non dal momento della formalizzazione dell’istanza privata ma a seguito di un atto - anche implicito in un atto istruttorio - con cui l’ente, dopo avere preso in esame il contenuto della istanza stessa e svolto i necessari accertamenti preliminari, ritiene sussistenti i presupposti che fanno nascere concretamente l’obbligo di provvedere. In altri termini, le segnalazioni fanno sempre sorgere un “dovere di procedere” a contenuto istruttorio che diventa “dovere di provvedere” soltanto a seguito di un atto deliberativo - che segna il dies a quo di decorrenza del termine di conclusione del procedimento - con cui il soggetto competente ritiene sussistenti i requisiti previsti dalla legge o ricavabili dai principi generali dell’azione amministrativa. Occorre a questo punto valutare come si inserisce in questo contesto il controllo giurisdizionale volto a verificare l’eventuale inadempimento della pubblica amministrazione. Il ricorso “diretto” al giudice amministrativo da parte di un soggetto titolare di un interesse strumentale è possibile unicamente nel caso in cui risulti che sia stata la stessa amministrazione che, a seguito normalmente di una verifica interna, abbia riconosciuto la sussistenza di un dovere di provvedere e nondimeno non abbia emanato il provvedimento finale nel termine prescritto dalla legge. Nei casi in cui ciò non si verifichi, il soggetto interessato, prima di adire l’autorità giudiziaria, ha l’onere di diffidare l’amministrazione ad emanare il chiesto atto restrittivo mediante una denuncia circostanziata. Se la p.a. conclude in maniera negativa per il privato il giudizio di delibazione e verifica è possibile ricorrere innanzi al giudice amministrativo ai fini del sindacato sulle modalità di esercizio di siffatto potere. In definitiva, dunque, non è ammissibile – senza contraddire le regole poste alla base della distinzione tra funzioni amministrative e giurisdizionali – un ricorso “diretto” al giudice amministrativo, non preceduto da una diffida a provvedere, in assenza di un “riconoscimento” della sussistenza dell’obbligo di provvedere da parte della stessa amministrazione.

2.1.— Applicando questi principi al settore delle sanzioni edilizie, deve rilevarsi come è indubbio che il d.lgs. n. 380 del 2001 imponga al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale di esercitare la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia posta in essere nel territorio comunale «per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi» (art. 27). La legge, però, non definisce compiutamente i requisiti per l’attivazione dei poteri ufficiosi di repressione degli illeciti ma prevede che i soggetti deputati svolgano i necessari accertamenti istruttori volti a verificare se sussistono gli estremi perché l’astratto obbligo legislativo si concretizzi imponendo l’inizio del relativo procedimento. Tale concretizzazione, alla luce di quanto sottolineato, può essere una conseguenza diretta di una denuncia proveniente dagli stessi uffici preposti alle verifiche degli illeciti ovvero può derivare da denunce presentate da soggetti terzi qualificati. Nel caso in esame non si è verificata nessuna delle evenienze indicate. Dalla documentazione depositata agli atti non risulta, infatti, che il Comune abbia, a seguito di accertamenti istruttori svolti da personale interno alla propria compagine organizzativa, riconosciuto la sussistenza di tutti gli abusi edilizi puntualmente indicati nel ricorso con conseguente obbligo di attivazione d’ufficio del relativo procedimento sanzionatorio ed emanazione del provvedimento finale di tipo repressivo. Né risulta che il ricorrente nel presente giudizio abbia provveduto a richiedere, con denuncia non pretestuosa, all’amministrazione l’emanazione del suddetto provvedimento facendo insorgere un obbligo procedimentale alla sua verifica e, in caso di riscontro positivo, un obbligo di provvedere. In definitiva, il ricorrente ha promosso un ricorso “diretto” al giudice amministrativo, senza previa denuncia all’amministrazione, in assenza dei presupposti che legittimano l’esperimento di tale azione. Ne consegue che non può dirsi che sia spirato il termine di conclusione del procedimento – con conseguente illegittimità del comportamento della p.a. (Corte cost. numeri 176 del 2004, 355 del 2002 e 262 del 1997) – non avendo il ricorrente provato che la doverosità amministrativa sia passata dal piano della sua astratta previsione a quello della sua concreta sussistenza. Il ricorso, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile.

3.— Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.

Per questi motivi

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 10 aprile 2008.