REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio SEZIONE TERZA composto dai Signori: STEFANO BACCARINI Presidente DOMENICO LUNDINI Cons. CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore ha pronunciato la SENTENZA Sul ricorso 11311/2007 proposto da: SOC COOP CNS CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI A RL rappresentata e difesa da: VINTI AVV. STEFANO FEDELI AVV. CORINNA con domicilio eletto in ROMA VIA EMILIA, 88 presso VINTI AVV. STEFANO Contro SOC CONSIP SPA - CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATICI PUBBLICI rappresentato e difeso da: CLARIZIA AVV. ANGELO con domicilio eletto in ROMA VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2 presso la sua sede e nei confronti di SOC ASM ENERGIA AMBIENTE SRL + ATI rappresentato e difeso da: SANINO AVV. MARIO BARDELLI AVV. GUIDO SALVADORI AVV VITO CAIA AVV. GIUSEPPE BAZZANI AVV. M.ALESSANDRA con domicilio eletto in ROMA V.LE PARIOLI, 180 presso SANINO AVV. MARIO e nei confronti di SOC ASM BRESCIA SPA + ATI rappresentato e difeso da: SANINO AVV. MARIO BARDELLI AVV. GUIDO SALVADORI AVV VITO CAIA AVV. GIUSEPPE BAZZANI AVV. M.ALESSANDRA con domicilio eletto in ROMA V.LE PARIOLI, 180 presso SANINO AVV. MARIO e nei confronti di SOC PRIMA VERA SRL + ATI rappresentato e difeso da: SANINO AVV. MARIO BARDELLI AVV. GUIDO SALVADORI AVV VITO CAIA AVV. GIUSEPPE BAZZANI AVV. M.ALESSANDRA con domicilio eletto in ROMA V.LE PARIOLI, 180 presso SANINO AVV. MARIO e nei confronti di SOC ANTAS SRL + ATI rappresentato e difeso da: SANINO AVV. MARIO BARDELLI AVV. GUIDO SALVADORI AVV VITO CAIA AVV. GIUSEPPE BAZZANI AVV. M.ALESSANDRA con domicilio eletto in ROMA V.LE PARIOLI, 180 presso SANINO AVV. MARIO per l’annullamento di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione del giudizio di SOC ANTAS SRL + ATI SOC ASM BRESCIA SPA + ATI SOC ASM ENERGIA AMBIENTE SRL + ATI SOC CONSIP SPA - CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATICI PUBBLICI SOC PRIMA VERA SRL + ATI Visti gli atti della causa; Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Uditi nella pubblica udienza del 5 marzo 2008, Primo Referendario Cecilia Altavista, gli avvocati come da verbale di udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con bando pubblicato in data 5-4-2006, la Consip s.p.a. ha indetto una gara per l’affidamento della fornitura del servizio energia e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni suddivisa in 12 lotti per aree geografiche, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa. Tra le altre concorrenti presentava domanda di partecipazione la CNS Servizi. A seguito della valutazione delle offerte e della esclusione delle due offerte più basse dopo l’esame delle giustificazioni, per il lotto 5 (Emilia-Romagna e Marche) veniva disposta l’aggiudicazione a favore della Ati con capogruppo l’Asmea s.r.l. e mandanti la ASM Brescia, la Prima Vera s.r.l., la Antas s.r.l., mentre il raggruppamento ricorrente si era classificato al posto immediatamente successivo. Avverso l’aggiudicazione è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione dell’art 13 del d.l. n° 223 del 24-7-2006 convertito nella legge n° 248 del 4-8-2006 e modificato dall’art 1 comma 720 della legge n°296 del 2006; violazione e falsa applicazione del divieto di extraterritorialità per le società che svolgono servizi pubblici; violazione e falsa applicazione dell’art 3.1 del disciplinare di gara; violazione dell’art 10 del d.lgs. n° 358 del 1992; eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di istruttoria, disparità di trattamento; tardività della dichiarazione confermativa della validità dell’offerta; tardività della presentazione delle giustificazioni; Si sono costituite la Consip e s.p.a. e il raggruppamento controinteressato contestando la fondatezza del ricorso. Alla udienza pubblica del 5 marzo 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO Con la prima censura viene dedotta la illegittimità della ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario, in violazione dell’art 13 del d.l. n° 223 del 4-6-2006, per la presenza tra le mandanti di una società a partecipazione pubblica, la ASM s.p.a.. Tale motivo di ricorso non è suscettibile di accoglimento. L’art 13 del d.l. n° 223 del 2006, convertito nella legge n° 248 del 4-8-2006 ha previsto il divieto, al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, per le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonchè, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, sia in affidamento diretto sia a seguito di gara. Il terzo comma prevede che al fine di assicurare l'effettività delle precedenti disposizioni, tali società cessino entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società. I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel primo periodo del presente comma . Ai sensi del comma 4 i contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data. Ad avviso del ricorrente poiché il testo della norma risulta così solo a seguito delle modifiche operate dalla legge finanziaria per il 2007, n° 296 del 27-12-2006, la clausola di salvezza non dovrebbe essere applicata alla gara in questione, pur bandita prima della entrata in vigore del decreto, ma non prima di tale modifica. Tale interpretazione è priva di fondamento. In primo luogo la lettera della norma, come risultante dalle modifiche successive è chiara nel dettare una salvezza espressa delle gare precedenti al luglio 2006, anche se il contratto sia stipulato sotto la successiva normativa. E’ evidente che tale norma rispetto alla stipulazione del contratto costituisce una disposizione eccezionale, in quanto in mancanza il contratto sarebbe nullo per violazione di norme imperative così come era previsto nel testo originario del decreto. Infatti nel testo originario del decreto, ciò che poteva essere colpito dalla nullità era la stipulazione del contratto, non la mera partecipazione alle gare. La clausola di salvezza ha poi fatto salvi anche i contratti conclusi sotto la vigenza del decreto, purchè le gare siano state bandite prima. Tale norma è certamente applicabile nel caso di specie. Si tratta infatti di una sanatoria prevista appositamente per risolvere le questioni di applicazione della normativa alle procedure in corso. Del resto, che la ratio del legislatore fosse dall’inizio quella di prevedere un periodo transitorio nell’applicazione delle normativa risulta, altresì, dalla circostanza che anche nel testo originario del decreto fosse previsto il termine di dodici mesi, poi elevati a ventiquattro per la cessione delle attività. Inoltre, una legge con effetti retroattivi è ammessa nel caso di specie.. Il divieto di retroattività della legge, infatti, pur costituendo fondamentale valore di civiltà giuridica e principio generale dell'ordinamento cui il legislatore si deve attenere, non è elevato a dignità costituzionale, salvo che per la legge penale; pertanto, nelle altre materie, il medesimo legislatore può emanare leggi retroattive interpretative, purché esse non siano utilizzate per mascherare norme effettivamente innovative o per annullare giudicati o per incidere su concrete fattispecie "sub judice", e siano rivolte a chiarire il significato di una precedente legge ovvero ad escludere o a enucleare uno dei significati tra quelli ragionevolmente ascrivibili alle statuizioni interpretate ( Consiglio Stato , sez. IV, 14 dicembre 2004 , n. 7933). La norma in questione non ha propriamente effetti retroattivi, dettando invece una disciplina transitoria per regolare gli effetti di entrata in vigore di una normativa che influisce su procedure in corso. La ricorrente sostiene che, al momento della entrata in vigore del decreto, la Consip avrebbe dovuto escludere la ATI con capogruppo la Asmea che aveva già presentato l’offerta, essendo il termine di scadenza per la presentazione delle offerte fissato al 23-5-2006, quindi ben prima della entrata in vigore del decreto. Tale argomentazione non può essere condivisa. Il bando di gara non prevedeva alcuna esclusione in materia; la normativa appena entrata in vigore disponeva l’obbligo di dismissione delle attività nei successivi dodici mesi. Con la legge di conversione, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’11-8-2006 viene previsto che restino validi i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione perfezionate prima della predetta data . Un ulteriore profilo di inapplicabilità della disposizione dell’art 13 nel caso di specie deriva dall’attività della ASM nell’ambito dei servizi pubblici locali, circostanza che espressamente determina l’esclusione dell’applicazione dell’art 13 secondo il testo di cui alla legge di conversione. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione del principio elaborato dalla giurisprudenza della valutazione dell’impegno cd.extraterritoriale rispetto alla collettività di riferimento. Anche tale profilo di censura non può essere condiviso. E’ noto a questo Collegio l’orientamento giurisprudenziale per cui l’attività extraterritoriale delle società a partecipazione pubblica locale è subordinata alla dimostrazione che con tale attività possa essere soddisfatta una specifica esigenza della medesima collettività, di cui sono espressione, che non si traduca in un mero ritorno di carattere imprenditoriale, e va ritenuta non ammissibile se vi sia una concreta incompatibilità con gli interessi della collettività di riferimento, determinata da una distrazione di risorse e mezzi effettivamente apprezzabile e realisticamente in grado di arrecare un pregiudizio allo svolgimento del servizio pubblico locale (Consiglio Stato , sez. IV, 29 settembre 2005 , n. 5204; Consiglio di Stato sez VI n. 5843 del 7 settembre 2004, per cui occorre, caso per caso verificare, con specifiche indagini e studi, che l’espletamento di tale attività, da un lato contribuisca al migliore perseguimento dell’interesse della collettività locale e, dall’altro, non si traduca in un aumento dei costi per tale collettività in termini di aumento di tasse o di tariffe o di peggioramento del servizio). Peraltro, tale orientamento giurisprudenziale deve essere considerato in relazione alle circostanze concrete. Nel caso di specie, si tratta di una società che, in primo luogo, non ha un solo ente locale di riferimento (essendo partecipata dal Comune di Bergamo e dal Comune di Brescia); inoltre si tratta di società quotata in borsa, per cui il soggetto di riferimento è costituito dal mercato e dagli azionisti. Dallo statuto ( art 13) si ricava altresì che né il Comune di Brescia né il Comune di Bergamo hanno particolari poteri nell’ambito della gestione della società che non siano quelli corrispondenti alla loro partecipazione societaria. E’ evidente che si tratta di una società interamente costituita per operare in regime imprenditoriale e che gli enti locali di riferimento costituiscono in essa solo azionisti di maggioranza al pari degli azionisti di altre società per azioni. Ulteriore censura è stata proposta per la violazione del disciplinare di gara, in relazione all’art 10 del d.lgs. n° 358 del 24-7-1992. Tale norma prevede per i raggruppamenti di imprese che l'offerta congiunta debba essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e debba specificare le parti della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese. Ad avviso della difesa ricorrente l’espresso riferimento a tale norma, accompagnata nel bando di gara dalla necessità della presentazione dei bilanci consuntivi, comporterebbe la verifica dei requisiti di ogni impresa partecipante al raggruppamento in relazione alla parte di fornitura da svolgere, verifica che non sarebbe stata compiuta nel caso di specie. In particolare non sarebbero in possesso dei requisiti specifici l’Asmea e l’Antas né avrebbero prodotto i bilanci per la prova dei requisiti. Tale profilo di censura non può essere condiviso. In primo luogo dalla domanda di partecipazione risulta la ripartizione dei compiti all’interno del raggruppamento. Quanto, invece, ai requisiti di partecipazione, effettivamente questi sono stati indicati in relazione a tutto il raggruppamento. Nel bando di gara al punto III 2.2. i requisiti di capacità economica e finanziaria sono riferiti a ciascun concorrente, impresa singola o raggruppamento; è altresì previsto che il concorrente possa provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla Consip come previsto dall’art 13 comma 3 del d.lgs. n° 358 del 1992. Mentre negli appalti di lavori vi è una previsione espressa sia nella legge n° 109 del 7-2-1994 sia nel d.lgs n° 163 del 12-4-2006 per cui i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento; per gli appalti di forniture e servizi non essendovi tale specifica previsione si deve affermare il contrario. Relativamente ai requisiti per l'accesso alla gara, salvo che non si tratti di condizioni soggettive che, per prescrizione di legge o per espressa disposizione del bando, debbano essere necessariamente possedute singolarmente da ciascuna delle imprese riunite, la valutazione dell'idoneità tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il numero di servizi analoghi espletati dai concorrenti a dimostrazione della esperienza maturata nel settore), va effettuata, in via di principio, cumulativamente, tenendo conto della sommatoria degli elementi che fanno capo a tutte le imprese raggruppate (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 maggio 2006 , n. 3971). Nel caso di specie sicuramente i requisiti erano posseduti dall’intero raggruppamento. Ulteriore censura viene proposta in relazione alla affermata tardività della dichiarazione cd confermativa della validità dell’offerta. Sostiene il ricorrente che la Commissione avrebbe errato nel valutare tempestiva tale conferma, pur risultando apposto sulla busta il timbro Consip Posta 16-4-2007 ore 12, in presenza di una dichiarazione della Consip relativa allo arrivo della conferma alle ore 16. Da tali circostanze di fatto risulta evidente il corretto comportamento della Commissione giudicatrice, soggetto deputato alla verifica delle offerte, in presenza del timbro apposto sulla busta, ben potendo il plico essere successivamente pervenuto agli uffici, ma essendo rilevante, ai fini della tempestività solo la consegna al protocollo della Consip. Sostiene ancora il ricorrente la tardività della presentazione da parte del raggruppamento aggiudicatario delle giustificazioni. Il termine per la presentazione delle giustificazioni era stato fissato dalla Commissione di gara alle ore 12 del 9-11-2006 , a pena di esclusione. Il raggruppamento facente capo all’ASMEA ha trasmesso le proprie giustificazioni a mezzo fax il cui inizio trasmissione risulta alle 11.55 e la fine trasmissione alle 12.16. Come è noto ai sensi dell’ art 38 del d.p.r. n° 445 del 28-12-2000 tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax . Se si deve ritenere, in via generale, che un fax debba presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, è anche vero che non si può porre a carico del mittente il rischio del tempo della trasmissione, spesso non prevedibile dallo stesso in relazione alla circostanza che uno dei fax è nella disponibilità del ricevente. Sarebbe contrario al principio di buona fede ritenere tardiva la trasmissione iniziata entro lo scadere del termine e completata successivamente. In ogni caso il termine per la presentazione delle giustificazioni, anche in presenza di una espressa previsione del bando di gara, non può ritenersi perentorio, in quanto la natura perentoria di un tale termine sarebbe in contrasto con la ratio delle giustificazioni dell’anomalia. La fase di verifica dell’anomalia, infatti, è tesa a garantire per l’Amministrazione un equilibrio tra la convenienza in termini economici e la affidabilità delle offerte; in questo ambito hanno un particolare rilievo, soprattutto a seguito della normativa comunitaria, sia il contraddittorio con la impresa offerente sia la possibilità per la stazione appaltante di richiedere ulteriori chiarimenti. Potendo la stazione appaltante richiedere ulteriori chiarimenti e potendo la impresa fornirli successivamente anche nella fase del contraddittorio, non avrebbe alcun senso la previsione di un termine perentorio. L’art 88 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 disciplina il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse prevedendo che la richiesta di giustificazioni sia formulata per iscritto e possa indicare le componenti dell’offerta ritenute anormalmente basse, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l’offerente a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili. All’offerente è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste. La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi. Prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile. Se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione. La stazione appaltante esclude l’offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile. Gli unici termini previsti da tale disciplina sono termini a favore dell’offerente per consentirgli una effettiva partecipazione al procedimento di verifica dell’anomalia. Anche rispetto alla vecchia disciplina della legge n° 14 del 2-2-1973, per le licitazioni private in materia di opere pubbliche, che pur prevedeva all’art 5 comma 14 espressamente un termine di dieci giorni dalla richiesta per la presentazione delle giustificazioni, la giurisprudenza si era già pronunciata nel senso che tale termine non potesse ritenersi di carattere perentorio . Pertanto la presentazione tardiva della giustificazione non legittima l'esclusione della ditta dalla gara (Consiglio Stato , sez. IV, 16 marzo 1999 , n. 284); inoltre il divieto di "aggravare il procedimento" se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria, imposto alla p.a. dall'art. 1 comma 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, esclude che, in assenza di tali condizioni, il termine indicato dall'amministrazione per le giustificazioni delle offerte anomale ex art. 5 l. 2 febbraio 1973 n. 14, ancorché qualificato dalla stessa amministrazione come perentorio , abbia effettivamente tale carattere ( Consiglio Stato , sez. IV, 19 aprile 1996 , n. 521). Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto. La complessità della questione giustifica la compensazione delle spese processuali P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso nella Camera di Consiglio del 5 marzo 2008.