T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 7 maggio 2008 n. 3713 Pres. Baccarini, Rel. Sapone FATER S.p.a. (Avv. P. De Nardis) c.CONSIP S.p.a. (Avv. A. Guarino) e altri

Contratti della PA – Bando – A.t.i. - Requisiti di partecipazione - Membri – Sussiste - Divieto – Legittimità - Ragioni

E’ legittima la clausola del bando di gara che ponga il divieto di partecipare in r.t.i. a due o più imprese, anche avvalendosi di società terze, che siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici con riferimento al lotto di importo superiore tra quelli per cui il r.t.i. partecipa. Infatti, laddove il mercato, sotto il profilo dell’offerta, sia caratterizzato da un numero limitato di imprese di notevoli dimensioni e dalla presenza di numerose altre imprese di dimensioni più ridotte, la stazione appaltante, può, nell’interesse della tutela della concorrenza, limitare l’uso dello strumento del raggruppamento

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO - SEZIONE III -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.5214 del 2007 proposto dalla

spa FATER, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi De Nardis ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Avilio Presutti in Roma, P.zza S. Salvatore in Lauro n. 10;

CONTRO

CONSIP spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Andrea Guarino presso il cui studio in Roma, Piazza Borghese n.3, è domiciliataria;

e nei confronti:

a) SANTEX SPA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Giuseppe Ramadori e Mauro Ballerini ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Ramadori in Roma, Via Marcello Prestinari n.13;

b) ARTSANA spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Patelli, Ruggero Tumbiolo e. Lucio Filippo Longo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Longo in Roma, Piazza della Marina n. 1;

per l’annullamento: 1) del bando di gara avente ad oggetto la stipula di una convenzione, ai sensi della L. n.488/99 e s.m., dell’art. 58 della L.n.388/2000, del DM 24.2.2000 e del DM 2.5.2001, per la fornitura di ausili per l’incontinenza e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni e relativi allegati, ed in particolare del disciplinare di gara; 2) delle segnalazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato AS251 del 20.1.2003 e S536 del 18.1.2005 con cui le pubbliche amministrazioni sono state invitate a limitare “La possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara”,

Visto il ricorso con la relativa documentazione; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’intimata Consip spa e delle società SANTEX e ARTSANA; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla pubblica udienza del 2 aprile 2008 - relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati della parti come da verbale; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Consip spa con bando del 26.4.2007 per la fornitura di ausili per l’incontinenza e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, strutturata in n.4 autonomi lotti e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presentando un’offerta per ciascuno dei lotti de quibus. Con il proposto gravame ha impugnato il suddetto bando e il disciplinare di gara nella parte in cui (punto III.1.3) non è stata ammessa la partecipazione in RTI di due o più imprese che anche avvalendosi di società terze nelle modalità indicate nel disciplinare di gara, erano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici con riferimento al lotto di importo superiore tra quelli per cui il RTI partecipa. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi si doglianza: 1) Violazione dell’art.37 del D.lgvo n.183/2006 e dell’art.4 della Direttiva 2004/18/CE del 31.3.2004 e dell’art. 41 Costituzione; 2) Eccesso di potere per illogicità, disparità di trattamento, violazione della par condicio dei concorrenti, irragionevolezza. Successivamente l’attuale istante, la quale si era classificata al terzo posto nelle graduatorie relative ai lotti 2 e 4 aggiudicati alla ARTSANA spa e al secondo posto in quelle relative ai lotti 1 e 3 aggiudicati alla SANTEX spa, odierne controinteressate, ha impugnato le suddette aggiudicazioni, contestando l’operato della Commissione aggiudicatrice e deducendo la seguente ed articolata censura: 3) Eccesso di potere per irragionevolezza, incoerenza ed illogicità. Violazione dei principi di imparzialità e della par condicio. Contraddittorietà. Illogicità e violazione del principio di buon andamento. Violazione della normativa di gara e di autolimiti. Si è costituita la Consip spa prospettando l’inammissibilità sia del gravame che dei motivi aggiunti e contestando con ampie ed articolate argomentazioni la fondatezza delle censure dedotte e concludendo per il rigetto delle stesse. Si sono costituite anche le imprese aggiudicatarie prospettando l’inammissibilità e l’infondatezza dei motivi aggiunti di doglianza. Alla pubblica udienza del 2 aprile 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame e con i successivi motivi aggiunti la società ricorrente, la quale aveva partecipato alla gara indetta dalla Consip spa con bando del 26.4.2007 per la fornitura di ausili per l’incontinenza e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, strutturata in n.4 autonomi lotti e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presentando un’offerta per ciascuno dei lotti de quibus, ha impugnato: I) il suddetto bando e il disciplinare di gara nella parte in cui (punto III.1.3) non è stata ammessa la partecipazione in RTI di due o più imprese che anche avvalendosi di società terze nelle modalità indicate nel disciplinare di gara, siano in grado di soddisfare singolarmente i requisiti economici e tecnici con riferimento al lotto di importo superiore tra quelli per cui il RTI partecipa. II) i provvedimenti con cui è stata disposta l’aggiudicazione dei lotti 2 e 4 a favore della spa ARTSANA e dei lotti 1 e 3 a favore della SANTEX spa, odierne controinteressate. Il Collegio intende prescindere dal previo esame delle eccezioni di rito prospettate nei confronti sia del ricorso principale che dei motivi aggiunti, stante la manifesta infondatezza delle dedotte doglianze. Con il primo profilo di doglianza proposto con la prima delle censure dedotte in via principale la ricorrente ha sostenuto che l’impugnata clausola del bando avente ad oggetto l’immotivato divieto di cui sopra risulta essere in palese contrasto con: a) la normativa comunitaria e nazionale che affermano il principio di carattere generale secondo cui gli operatori economici possono partecipare alle procedure degli appalti pubblici sia singolarmente sia in forma associata, sempreché ciascuna impresa possegga i requisiti di capacità tecnica richiesti; b) il consolidato orientamento giurisprudenziale, meticolosamente indicato, secondo cui l’amministrazione può individuare nella lex specialis criteri e requisiti di capacità tecnica diversi e più rigorosi rispetto a quelli indicati in via generale dalle norme di legge, con il solo limite di non introdurre con le clausole del bando elementi di illogicità, irragionevolezza e sproporzionalità rispetto alla specificità del servizio oggetto della gara ovvero criteri di selezione/valutazione idonei a generare effetti discriminatori. La censura de qua non è suscettibile di favorevole esame. Al riguardo, premesso che nella fattispecie in esame, come sottolineato dalla Consip, non è dato individuare alcun divieto assoluto ad associarsi in ati o in un consorzio nemmeno per le imprese che potrebbero concorrere individualmente, dato che la limitazione riguarda un’ipotesi particolare e specifica, il Collegio osserva che: I) la tutela della concorrenza, contrariamente a quanto affermato dall’odierna istante, in quanto preordinata ad assicurare la tutela della libertà di iniziativa economica non può non presupporre delle limitazioni alla condotta delle singole imprese; II) nella fattispecie in esame la stazione appaltante ha predisposto il contestato divieto al fine di garantire una situazione effettiva di concorrenza, richiamando in proposito le ragioni indicate dall’Autorità Garante della Concorrenza con la segnalazione DS251/03, pure formalmente impugnata; III) la contestata clausola risulta razionalmente raccordata con la finalità perseguita avuta presente la peculiare struttura del mercato relativo ai prodotti oggetto della gara de qua con riferimento alle imprese ivi operanti; invero, come è pacificamente emerso in sede di discussione dell’istanza cautelare, il suddetto mercato sotto il profilo dell’offerta è caratterizzato dalla presenza di un numero limitato di imprese di notevoli dimensioni e dalla presenza di numerose altre imprese di dimensioni più ridotte In tale contesto, quindi, tenuto conto dei notevoli importi dei singoli lotti della gara in questione, in relazione ai quali solo pochissime imprese operanti nel comparto possedevano individualmente i prescritti requisiti tecnici e finanziari, il consentire alle suddette imprese di liberamente associarsi in ati avrebbe prodotto come conseguenze che: a) attraverso il sapiente utilizzo dell’ati si sarebbe svuotata di contenuto l’effettiva concorrenza tra le imprese di notevoli dimensioni; b) le imprese di più ridotte dimensioni alla cui tutela è preordinato l’istituto dell’a.t.i. avrebbero incontrato maggiori difficoltà nel partecipare alla gara de qua; IV) la prova concreta della fondatezza della tesi qui accolta si ha se si hanno presenti le graduatorie relative ai singoli lotti; ebbene ai primi posti delle suddette graduatorie si sono sempre collocate le imprese leaders del settore de quo, le quali, avendo presentato autonome offerte, si sono trovate in una posizione di effettiva concorrenza, circostanza quest’ultima che verosimilmente non si sarebbe verificata in assenza della contestata disposizione limitativa. Da rigettare è anche il secondo profilo di doglianza con cui l’odierna istante, sul presupposto che il rilevante importo dei lotti in questione avrebbe indotto le imprese partecipanti ad affrontare un notevole sforzo economico per dotarsi delle necessarie attrezzature al fine di assicurare il corretto adempimento della fornitura, ha contestato la clausola de qua, sostenendo che non sarebbe stata tenuta nella debita considerazione la necessità dei concorrenti di evitare di accollarsi costi eccessivi associandosi in ati con imprese adeguate. In merito, premesso che la doglianza in esame si basa su una valutazione di strategia imprenditoriale chiaramente recessiva rispetto alle finalità perseguite, deve essere sottolineato, in linea con quanto evidenziato dalla Consip, che la clausola de qua, comunque, non preclude in nessun modo alle imprese che potrebbero concorrere individualmente la possibilità di associarsi in ati, al fine di evitare di sostenere costi eccessivi per la regolare esecuzione della fornitura, con una o più imprese presenti sul mercato non in possesso da sole dei suddetti requisiti. Ugualmente infondate devono essere dichiarate le ultime censure con cui è stata prospettata l’illogicità della contestata disposizione la quale avrebbe limitato la possibilità di partecipare in ati mentre avrebbe ammesso senza restrizioni sia la possibilità del subappalto, sia la partecipazione dei consorzi di cui all’art.34, comma 1, lett. B) e c) del D.lgvo n.163/2006. Per quanto concerne la possibilità di ricorrere al subappalto la differente disciplina si giustifica in quanto i subappaltatori non concorrono alla formazione dell’offerta, e conseguentemente, non influiscono sulla dinamica concorrenziale. Relativamente ai consorzi, da individuare nei consorzi stabili, nei consorzi di cooperative di cui alla L. n.422/1909 e nei consorzi tra imprese artigiane di cui alla L. n.443/1985, la tesi ricorsuale omette di considerare che le imprese partecipanti al consorzio in nessun caso avrebbero potuto partecipare individualmente alla gara, per cui l’ammissione senza limiti dei suddetti consorzi non è in grado di provocare quella limitazione della concorrenza che si sarebbe potuto verificare se fosse stata consentita senza limiti l’associazione temporanea di imprese. Con la prima doglianza dedotta in sedi di motivi aggiunti e prospettante la violazione del principio di imparzialità e della par condicio, la società ricorrente ha censurato l’operato del laboratorio incaricato di valutare la qualità dei prodotti, il quale: a)in un primo tempo ha prelevato da un’unica confezione tutti i campioni da sottoporre a prelievo; b) successivamente ha proceduto a prelevare ulteriori campioni da ciascuna delle rimanenti confezioni, così come prescritto dalla lex specialis, ritenendo, che ai fini della valutazione finale complessiva delle prove, per quanto concerne i campioni prelevati dalla prima confezione, si sarebbe tenuto conto solo dei risultati delle prove effettuate sui campioni prelevati per primi in ordine cronologico, e non dei migliori risultati relativi ai suddetti campioni, come in un primo tempo affermato. La censura è manifestamente infondata, dato che, come chiaramente rappresentato dalla Consip e dalle società controinteressate, la stazione appaltante, una volta accortasi dell’errore consistente nel fatto di aver prelevato i campioni da testare solamente dalla prima confezione, si è uniformata alla lex specialis della gara che imponeva di prelevare i campioni da ciascuna delle tre confezioni. Inoltre, per quanto concerne i campioni prelevati dalla prima confezione, è palese che si doveva far riferimento soltanto ai campioni prelevati per primi e per secondi in ordine cronologico, che erano quelli che dovevano essere testati, mentre correttamente non è stato data alcuna rilevanza alle risultanze dei campioni prelevati in eccesso. Pure infondata è la successiva censura con cui è stata contestata la correttezza della procedura seguita dal laboratorio per valutare la tenuta delle barriere laterali dei campioni, in quanto “anziché testare prima le barriere di destra e poi quelle di sinistra, si è proceduto a testare alternativamente prima una di destra e in sequenza una di sinistra, con il risultato che qualora si fosse verificata una perdita, le prove sono state interrotte, considerando arbitrariamente, come perdita anche sulla barriera di sinistra anche nel caso in cui la perdita fosse avvenuta su quella di destra” (pag.3 dei motivi aggiunti). In merito deve essere sottolineato che il laboratorio nell’effettuare tali tests si è scrupolosamente uniformato a quanto previsto dal capitolato di gara il quale prevedeva il seguente ordine nel saggiare la tenuta delle barriere: barriera destra nel campione n.1; barriera sinistra del campione 2; barriera destra del campione n.3; barriera sinistra del campione n.4; barriera destra del campione n.5; barriera sinistra del campione n.6. Pure infondata è, infine, l’ultima censura prospettata in sede di motivi aggiunti con cui è stato fatto presente che in palese violazione della disciplina di gara “il peso medio dei prodotti non è stato calcolato pesando tutti i prodotti delle tre confezioni offerte quali campioni, bensì pesando unicamente il peso medio di ogni singola busta (pag.7 dei motivi aggiunti), per cui in sostanza, secondo la tesi ricorsuale, il peso medio sarebbe stato calcolato sui pezzi di una singola confezione e non sul totale dei pezzi delle tre confezioni. Al riguardo, deve essere osservato, in linea con quanto rappresentato sul punto sia dalla Consip che dalla spa ARTSANA, che: 1)il capitolato prevedeva che ciascun campione doveva essere selezionato sulla base del proprio peso e che quest’ultimo doveva rientrare in un range di +/- 3 grammi rispetto al peso medio totale, dato dal peso medio calcolato su tutte le tre confezioni; 2) il laboratorio ha provveduto a pesare singolarmente le tre confezioni ed ha successivamente individuato la confezioni con il peso intermedio ed ha parametrato il peso dei singoli campioni sul peso medio calcolato sulla confezione prescelta; 3) tale modus operandi, come affermato e dimostrato dalla Consip, in alcun modo contestata sul punto, non hanno in alcun modo influito sulla scelta dei campioni, in quanto i campioni che sono stati effettivamente prelevati avevano un peso che rientrava comunque nel citato intervallo. Ciò considerato, il proposto gravame deve essere rigettato. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.5214 del 2007, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 2 aprile 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI - Presidente Dr. Giuseppe SAPONE - Consigliere, estensore Dr. Cecilia ALTAVISTA - Primo referendario   FEDERICO TITOMANLIO I raggruppamenti temporanei, la concorrenza e la certezza del diritto Il TAR Lazio 3713/2008 ha giudicato legittima la clausola di un bando CONSIP, che vietava la possibilità di presentarsi in raggruppamento temporaneo alle imprese che, da sole, avevano i titoli per accedere alla gara. I giudici romani hanno superato il dato letterale della normativa vigente, che non pone limiti alla costituzione di ATI, sul rilievo che certi mercati sono caratterizzati da un numero limitato di imprese di grandi dimensioni, accanto ad una pluralità di imprese minori. Questo comporta, secondo il TAR, che le prime possono annullare i meccanismi concorrenziali con accordi fra loro, e quindi con una spartizione del mercato. Le imprese minori, a loro volta, avrebbero avuto difficoltà a partecipare alle gare non essendoci alcun interesse delle imprese maggiori ad associarle in raggruppamento. La sentenza che ricalca una posizione dell’Antitrust, presenta due punti di incertezza. Il primo riguarda l’individuazione dei mercati ai quali applicare questa regola, posto che tutti i settori merceologici sono caratterizzati dalla presenza, al vertice, di poche imprese, mentre la platea dei concorrenti si allarga a mano a mano che si scende. Un sub-problema si presenta poi nel campo dei lavori pubblici, ma probabilmente anche in altri comparti, ed è quello dei mercati specifici, vale a dire di quelli delle strade, delle fognature, dell’edilizia e via dicendo. Il secondo punto di incertezza è nell’affermazione che le imprese minori verrebbero penalizzate, in quanto incontrerebbero difficoltà a partecipare alle gare non essendoci alcun interesse delle imprese maggiori ad associarle. Sennonché, detta così, l’affermazione è contraddittoria, perché, se è vero che le imprese maggiori non possono dare vita a raggruppamenti, è chiaro che il divieto vale anche se l’associato è un’impresa minore. In realtà, il TAR sostiene che la regola non vale allorché quella maggiore coinvolge imprese minori, qualora ciò fosse stato giudicato conveniente in base a scelte strategiche aziendali. Il principio affermato dal TAR Lazio può essere anche giusto, ma la certezza del diritto non può essere rimessa alla valutazione dei singoli giudici. Nello Speciale sulla 241 pubblicato da questa Rivista, Antonio Romano Tassone ricorda il movimento di opinione che spinge per un Codice amministrativo, che offra regole certe al rapporto Pubblica Amministrazione – cittadini. Con la sentenza del TAR Lazio si apre un ulteriore fronte di contenzioso che giova a pochi, ma non alle imprese.   (pubblicato il 18.6.2008)