T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III TER - Sentenza 22 aprile 2008 n. 3377 Pres. Riggio, Rel. Sabatino La Telefonica s.r.l. e altre in a.t.i. (Avv. S. Napolitano) c.Consiglio Nazionale delle ricerche (Avv.St.);Extra Informatica s.r.l. (Avv. C. Federico)

1. Processo amministrativo – Ricorso – A.t.i. costituenda – Membro – Impugnazione – Legittimità - Ragioni

2. Contratti della PA – Gara – Requisiti – Avvalimento - Impresa ausiliaria - Documentazione – Omissione – Illegittimità

3. Contratti della PA – Procedura negoziata – Art. 57 D. L.vo 163/06 – Invito anteriore – Legittimità

1. Sussiste l’interesse al ricorso da parte di ciascuno dei soggetti che hanno chiesto di partecipare alla gara dichiarando di volersi riunire in associazione temporanea in caso di aggiudicazione in quanto la possibilità di una futura costituzione in giudizio di un soggetto diverso, l’a.t.i. appunto, non priva i singoli partecipanti della propria legittimazione attiva e sebbene il contrario orientamento sarebbe mirato a privilegiare la certezza che, intervenuta l’eventuale riforma della gara in sede giurisdizionale, il costituendo raggruppamento onori l’impegno assunto in precedenza ma non più attuale, tuttavia non può non rilevarsi come in concreto quest’altra interpretazione verrebbe a determinare una restrizione delle facoltà costituzionalmente garantite di tutela nei confronti della pubblica amministrazione.

2. E’ illegittima la partecipazione della concorrente che abbia presentato una documentazione dalla quale non sarebbe possibile evincere il possesso delle qualificazioni necessarie per lo svolgimento del lavoro e né sia possibile evidenziare il legame giuridico esistente con un altro soggetto di cui, la prima, abbia dichiarato di volersi avvalere, non esistendo né una dichiarazione congiunta di costituzione in a.t.i., né gli atti idonei di cui all’art. 49 del D.Lvo n. 163/06, né i documenti che attestino la realizzazione del subappalto.

3. E’ legittimo il ricorso alla procedura negoziata anche al di fuori dei casi previsti dall’art. 57 del D. L.vo n. 163/06, ma previsti da altre norme previgenti, nel caso di procedura il cui invito a presentare l’offerta sia stato inviato prima della data del primo agosto 2007, individuato dall’art. 253 comma 1 ter, quale termine iniziale di applicazione dello stesso art. 57 che appunto restringe i casi di ricorso alla procedura negoziata.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO SEZIONE TERZA TER

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere; Diego Sabatino Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 8410/2007 proposto da

La telefonica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con la Tesi s.r.l., elettivamente domiciliata in Roma, via Zara 16, presso lo studio dell’ avv. Salvatore Napolitano, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo

contro

Consiglio nazionale delle ricerche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato in Roma, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi 12

nonché

Extra informatica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via degli Scipioni 132, presso lo studio dell’avv. Claudio Federico, unitamente al procuratore avv. Carlo Ermini, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta

per l’annullamento, previa sospensione, a. dell’esito della procedura negoziata (trattativa privata) per la fornitura di un impianto telematico e telefonico per il corpo “H” della sede degli organi del Consiglio nazionale delle ricerche di Sassari, a favore della Extra informatica s.r.l., conosciuta dalla ricorrente in sede di accesso agli atti esperito in data 23 agosto 2007; b. dei verbali della commissione di valutazione delle offerte; c. della relazione tecnica interna per il progetto fonia – dati CNR palazzina H; d. del contratto di appalto, di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale, nonché per il risarcimento del danno; Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa; Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Nominato relatore il primo referendario Diego Sabatino nella udienza pubblica del 14 febbraio 2008; Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 8410/2007, la parte ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva: - di aver partecipato alla procedura negoziata, indetta dall’Istituto di scienza delle produzioni alimentari di Sassari del Consiglio nazionale delle ricerche, per l’affidamento della fornitura e posa in opera di un impianto telematico e telefonico per il corpo H; - che a detta procedura partecipavano otto imprese e, completate le valutazioni da parte della commissione di gara, l’opera veniva affidata all’attuale controinteressata, risultata prima con il punteggio di 91, mentre la ricorrente si classificava seconda con il punteggio di 82. Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, in particolare in relazione alla ritenuta inammissibilità alla gara della aggiudicataria Extra Informatica, instava per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali. Si costituivano l’Avvocatura dello Stato per la parte resistente, nonché la parte controinteressata, Extra informatica s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso. All’udienza del 25 ottobre 2007, il Collegio disponeva incombenti istruttori con ordinanza n. 1223/2007, e fissando la nuova camera di consiglio per la successiva trattazione. Alla data del 6 dicembre 2007, veniva fissata la data dell’udienza per la trattazione nel merito, con ordinanza n. 1432/2007. All’udienza del 14 febbraio 2008, il ricorso è stato discusso e deciso come da separato dispositivo, depositato in cancelleria il 21 febbraio 2008.

Considerato in diritto

1. In via preliminare, occorre dare contezza delle due eccezioni proposte dalla controinteressata Extra informatica s.r.l. che, nella sua memoria di costituzione, evidenzia la irricevibilità del ricorso, in quanto tardivo, come pure la sua inammissibilità, per carenza di legittimazione processuale.

1. 1. La prima delle anzidette eccezioni non è provata e pertanto non può essere accolta. Dagli atti emerge, come effettivamente lamenta la controinteressata, che la decisione della stazione appaltante è stata assunta in data 30 maggio 2007, data a cui risale la lettera di comunicazione dell’aggiudicazione da parte del Consiglio nazionale delle ricerche. Tuttavia, non vi è prova che una tale comunicazione sia stata inviata, ed in quali tempi, anche all’attuale ricorrente. Pertanto, in via di fatto, non può aderirsi alla proposta obiezione.

1. 2. La obiezione di inammissibilità, parimenti, non può trovare adesione. A parere della parte controinteressata, la circostanza che il ricorso sia stato presentato unicamente dalla capogruppo della costituenda ATI con la Tesi s.r.l. è vicenda che impedisce la presenza in giudizio di un legittimo interesse a ricorrere. Tuttavia, la lettura operata dalla controinteressata, che si fonda implicitamente su alcune recenti aperture in tal senso operate nel dialogo tra la Corte di giustizia delle Comunità europee e la magistratura amministrativa, non appare condivisibile. Infatti, la possibilità di una futura costituzione di un soggetto diverso, l’ATI appunto, non priva i singoli partecipanti della propria legittimazione attiva (in particolare, sull’affermazione che nelle gare per affidamento di appalti pubblici, ciascuno dei soggetti che hanno chiesto di partecipare dichiarando di volersi riunire in associazione temporanea in caso di aggiudicazione, è legittimato, come portatore di un interesse proprio riconosciuto dall'ordinamento, ad impugnare l'aggiudicazione ad altro concorrente, vedi Consiglio di Stato V, 19 aprile 2005, n. 1805). Sebbene l’esigenza di imporre una legittimazione complessiva possa anche apparire corretta, qualora si voglia privilegiare la certezza che, intervenuta l’eventuale riforma della gara in sede giurisdizionale, il costituendo raggruppamento onori l’impegno assunto in precedenza ma non più attuale, non può non rilevarsi come in concreto questa interpretazione verrebbe a determinare una restrizione delle facoltà costituzionalmente garantite di tutela nei confronti della pubblica amministrazione, ed è quindi impraticabile.

2. Nel merito, il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati. Con il primo motivo di diritto, la ricorrente si duole di violazione e falsa applicazione degli art. 56 e 57, in combinato disposto con gli art. 74 e 121 del DLvo n. 163/2006, in relazione all’obbligo di ogni operatore economico di dichiarare il possesso della qualificazione tecnica richiesta per la partecipazione a procedure di selezione per l’affidamento di lavori, servizi e forniture; violazione e falsa applicazione dell’art. 74 del DM 314/1992, che prescrive il possesso dell’autorizzazione ministeriale da parte dell’operatore economico per la fornitura in opera di sistemi tecnologici; violazione e falsa applicazione delle condizioni di partecipazione alla procedura negoziata; carenza di motivazione, travisamento e erronea valutazione della documentazione di offerta; difetto di istruttoria. Secondo l’argomentazione di parte ricorrente, l’aggiudicataria della procedura ed attuale controinteressata non avrebbe dato prova del possesso delle qualificazioni necessarie per lo svolgimento del lavoro. In particolare, dalla documentazione presentata, non sarebbe possibile né individuare la presenza dei requisiti soggettivi di partecipazione in capo alla controinteressata, né evidenziare il legame tra la stessa Extra informatica s.r.l. e la diversa azienda che avrebbe poi materialmente dovuto svolgere “l’erogazione di alcuni servizi professionali”. La controinteressata replica alla indicata censura, rilevando che nella vicenda de qua, non sarebbe applicabile la normativa invocata, ossia quella del DLvo 163 del 2006, stante l’esistenza di una clausola limitativa evincibile dalla lettura dell’art. 253, comma 1 ter dello stesso testo, come inserito dall’art. 1 octies, lett. c) del D.L. n. 173 del 2006, convertito in legge 228 del 2006 e successivamente modificato dall’art. 1 comma 1 lett. a) del D.lgs. n. 6 del 2007.

2. 1. La doglianza è fondata. Al fine di evidenziare il quadro normativo applicabile alla fattispecie, e per dar conto dell’eccezione sollevata dalla controinteressata, va letto l’invocato art. 253, comma 1 ter, che recita: “Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, 53, commi 2 e 3, e 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007. Le disposizioni dell'articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l'invito a presentare l'offerta sia inviato successivamente al 1° agosto 2007”. A sua volta, l’art. 57, intitolato “Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”, delimita i casi in cui sia possibile aggiudicare un lavoro anche con meccanismo di accentuazione della fase negoziale e di riduzione delle formalità di pubblicità. Secondo la Extra informatica s.r.l., il disposto delle due norme sarebbe tale da rendere integralmente applicabile, alla procedura de qua, unicamente il regolamento per i lavori, le forniture ed i servizi in economia, valevole all’interno dell’amministrazione. L’assunto non appare convincente. Il rinvio, contenuto nell’art. 253, comma 1 ter del D.lgs. 163 del 2006, attiene all’applicazione della norma di cui all’art. 57, ossia alla norma che evidenzia i casi di ricorso alla procedura negoziata. Il che significa che, per le procedure il cui invito a presentare l’offerta sia stato inviato fino alla data del primo agosto 2007, è legittimo il ricorso a tale tipo di procedura, anche in casi non previsti dall’art. 57 ma che fossero invece legittimati da altre norme previgenti. Quindi, il rinvio sopra specificato riguarda la disciplina dei casi nei quali si può fare ricorso alla procedura negoziata, ed unicamente tale aspetto. Invece, le disposizioni in merito al possesso dei requisiti di partecipazione in carico alle imprese offerenti sono elementi di valenza generale nell’intero sistema, attesa l’applicazione delle disposizioni di cui alla parte I del D.lgs. 163 a tutte le fattispecie, salve quelle espressamente indicate. Nel caso in esame, quindi, mancando una norma di esclusione (anzi, vigendo la norma contraria), deve ritenersi che i soggetti partecipanti alla gara ben avrebbero dovuto dimostrare il possesso dei requisiti indicati dalla normativa al momento vigente, e quindi dal detto D.lsg. 163 del 2006.

2. 2. Data risposta alla questione della normativa applicabile, può valutarsi in concreto l’effettivo possesso da parte dell’aggiudicataria dei requisiti per l’affidamento dei lavori. Va immediatamente sottolineato come nell’offerta presentata, la Extra informatica s.r.l. afferma di volersi avvalere di un diverso soggetto, la Dimension Data Italia s.p.a., per l’erogazione di alcuni servizi professionali. Peraltro, da parte della controinteressata, non viene assolutamente documentato il possesso dei requisiti necessari, in quanto la stessa offerta, molto analitica nella indicazione delle scelte tecnologiche adottate, è del tutto carente nell’allegazione degli elementi di sostegno a comprova della possibilità soggettiva di partecipazione alla gara. Appare quindi pacifica, sulla base del riscontro documentale, la carenza dei requisiti per la partecipazione ad appalti pubblici da parte della Extra informatica s.r.l.

2. 3. Sotto altro profilo, di stretto completamento del precedente aspetto, è interessante la valutazione del rapporto che lega la controinteressata Extra informatica s.r.l. con il diverso soggetto del quale intende avvalersi, ossia la Dimension Data Italia s.p.a., che ha comunque allegato, in modo non del tutto chiaro, una attestazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione con lettera di data incerta. Si tratta invero di un rapporto di difficile qualificazione. Come sottolinea la difesa della parte ricorrente, questo legame non può essere quello di due imprese destinate a dar vita ad un raggruppamento temporaneo (anche se nella costituzione della controinteressata si utilizza tale qualificazione), in quanto non vi è alcuna dichiarazione congiunta delle due partecipanti in merito all’intenzione di dare vita a tale diversa entità. Non può essere neppure individuata una relazione di avvalimento, in quanto mancano agli atti i documenti di cui all’art. 49 del D.lgs. 163 del 2006. Del pari, non è possibile ritenere che la Dimension Data Italia s.p.a. si ponga come un subappaltatore, atteso che non sono rinvenibili i documenti che attestino il rispetto delle previsioni di cui all’art. 118 del già citato D.lgs. 163 del 2006. In sintesi, il legame che intercorre tra la controinteressata e la Dimension Data Italia s.p.a. non appare riconducibile alle categoria disciplinate dalla normativa vigente, ed è inidoneo a fornire le dovute garanzie sulla effettiva e regolare prestazione del lavoro. Da quanto sopra evidenziato, emerge come la controinteressata non possedesse i requisiti necessari alla partecipazione alla procedura negoziata, né in proprio né congiuntamente alla Dimension Data Italia s.p.a., sulla quale veniva a gravare in maniera del tutto irrituale l’onere di prestazione dei servizi. Ne discende l’illegittimità della procedura di gara e quindi dell’affidamento alla Extra informatica s.r.l. dell’appalto de quo.

3. L’accoglimento del ricorso, in relazione alla mancanza dei requisiti di partecipazione in capo al soggetto aggiudicatario, rende evidente l’obbligo dell’amministrazione di procedere a risarcire il danno subito dalla ricorrente, atteso che tutti gli elementi della fattispecie lesiva possono essere individuati nella vicenda in esame. Va peraltro evidenziato come il danno della ricorrente consista fondamentalmente nella impossibilità di poter svolgere i lavori, e che tale impossibilità deriva dall’intervenuta stipula del contratto. L’avvenuta sottoscrizione di tale atto è elemento affermato dalla parte ricorrente, non smentito dalla resistente e dalla controinteressata, ed implicitamente confermato dal contenuto della nota che aveva originariamente differito l’accesso agli atti al momento della conclusione del procedimento di aggiudica. Deve quindi ritenersi concluso il contratto e pertanto integrata la fattispecie di danno, in tutti i suoi elementi, come derivanti dal comportamento dell’ente pubblico. Poiché, sulla scorta del recente arresto giurisprudenziale del giudice di legittimità (Corte di cassazione, sezioni unite, 28 dicembre 2007 n. 27169), pare sottratta a questo giudice ogni valutazione sulla permanenza ulteriore del contratto parimenti concluso, che nel caso in esame, stante la brevità dei termini di completamento, potrebbe facilmente essere stato del tutto eseguito, rimane pendente unicamente la questione dell’entità del danno da risarcire. Per giungere quindi ad una determinazione adeguata, può farsi riferimento allo strumento di cui all’art. 35, comma 2, del D.lgs. 31 marzo 1998, che nella sua flessibilità consente all’amministrazione di proporre una soluzione di ristoro congrua ed adeguata alla fattispecie, tenendo presente che il danno subito dalla ricorrente, dovrà essere considerato entro l’usuale limite del 10% del valore dell’offerta fatta in sede di gara di appalto (da ultimo, segnalando la continuità tra le disposizioni contenute nell'art. 345, legge 20 marzo 1865 n. 2248 allegato F e l'art. 37 septies comma 1 lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109, aggiunto dall'art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415, vedi Consiglio di Stato IV, 22 marzo 2007, n. 1377), o nella minor somma del 5%, sempre calcolato sullo stesso valore, nel caso in cui l'impresa non dimostri di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l'espletamento di altri servizi (da ultimo Consiglio di Stato VI, 3 aprile 2007 n. 1514).

4. Il ricorso va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza ter, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede: 1. Accoglie il ricorso n. 8410/2007 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, nei limiti di quanto indicato in parte motiva; 2. Dispone che il Consiglio nazionale delle ricerche, a norma dell’art. 35 comma 2 del D.Lvo 31 marzo 1998, proponga al ricorrente il pagamento di una somma, a titolo di ristoro per il danno sofferto e fino alla sua effettiva eliminazione, secondo i parametri indicati nella parte motiva, entro il termine di giorni 180 dal deposito della presente sentenza; 3. Condanna il Consiglio nazionale delle ricerche a rifondere a La telefonica s.r.l. le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi €. 1.500,00 (euro millecinquecento) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge. Compensa integralmente le spese tra le rimanenti parti del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 febbraio 2008.