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T.A.R. VALLE D'AOSTA - AOSTA - Sentenza 17 aprile 2008 n. 40
Pres. P.Turco; Est. M. Filippi
Allsystem S.p.A. - Filiale Operativa di Aosta (avv. M. Bali') c/ Associazione Forte di Bard per la Valorizzazione del Turismo Culturale del Forte di Bard (avv.ti F. Fantini ed A. Favre) e nei confronti di Diver S.r.l. (avv.ti A. Giunti e Carta)


1. Contratti della P.A. – Scelta del contraente – Organismo di diritto pubblico – Qualificazione – Requisito teleologico – Estremi.

 

2. Giurisdizione e competenza - Contratti della p.a. – Scelta del contraente - Organismo di diritto pubblico – dall’Associazione Forte di Bard per la Valorizzazione del Turismo Culturale del Forte di Bard – È tale – Giurisdizione del G.A. - Sussiste.

 

3. Contratti della p.a. – Gara – Assegnazione dei punteggi – Valutazione di un elemento tecnico non previsto dalla lettera d’invito e stabilito dopo l’apertura delle buste – Illegittimità – Fattispecie.

1. Ai fini della qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico, il requisito relativo all’essere “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, postula una duplice verifica, concernente, in primo luogo, l’elemento positivo – il carattere generale del fine perseguito – e, in secondo luogo, l’elemento negativo – il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso (1); il requisito teleologico deve essere accertato in base alle disposizioni statutarie, le quali devono condurre ad escludere che l’attività dell’organismo sia guidata da considerazioni esclusivamente economiche e che i fini perseguiti siano suscettivi di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro. (2)

2. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere di una procedura di affidamento di un servizio in economica, mediante cottimo fiduciario, indetta dall’Associazione Forte di Bard per la Valorizzazione del Turismo Culturale del Forte di Bard; tale ente, infatti, costituisce un organismo di diritto pubblico, ricorrendo tutte le condizioni previste 3, comma 26, del Codice dei contratti pubblici per siffatta qualificazione, dal momento che tale organismo: a) è dotato di personalità giuridica (essendo iscritto nel registro delle persone giuridiche); b) è sottoposto ad influenza pubblica (ai sensi dello statuto, più della metà dei componenti del Consiglio di Amministrazione è di designazione pubblica); c) persegue finalità di carattere generale prive di del carattere industriale o commerciale (in quanto lo statuto della Associazione evidenzia che scopo esclusivo di essa è - ai sensi dell’articolo 4 St. – la “valorizzazione storica, culturale, monumentale del Forte e de Borgo di Bard e dell’area afferente”, senza finalità di lucro (ancora articolo 4 St.) e che “i saldi attivi risultanti dal bilancio consuntivo e le riserve non possono essere distribuiti, neppure in modo indiretto, ai soci, salvo diverse disposizioni di legge”). (3)

3. E’ illegittima l’aggiudicazione di un appalto ove la Commissione abbia valutato le offerta tecnica in base ad un criterio di valutazione, attinente alla natura del servizio, non indicato nella disciplina di gara e stabilito successivamente all’apertura delle buste (nella specie, l’elemento di valutazione dei “principali servizi di vigilanza armata e trasporto valori, con il rispettivo importo e destinatario, prestati nei tre anni antecedenti” era stato integrato dalla Commissione dalla considerazione preferenziale dei servizi prestati nei confronti di soggetti gestori di edifici o siti monumentali) (4)

 

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(1 - 3) Sulla verifica da compiere ai fini dell’accertamento del requisito “teleologico” dell’organismo di diritto pubblico, v. l’immediato precedente dello stesso T.A.R., ispirato ai medesimi canoni ermeneutici: T.A.R. VALLE D'AOSTA - AOSTA - Sentenza 15 novembre 2007 n. 140, in questa rivista, con nota di richiami, che ha escluso la qualifica di organismo di diritto pubblico in capo a Casinò la Vallée S.p.A..
In argomento, tra le più recenti, hanno ravvisato i requisiti dell’organismo di diritto pubblico, CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE SESTA - Sentenza 19 luglio 2007 n. 4060, circa l’Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Medici Odontoiatri; T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 30 luglio 2007 n. 7283, circa la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, con nota critica di G. Di Chio, La natura e qualificazione di organismo di diritto pubblico sono estranee alle fondazioni bancarie: fraintendimenti ed equivoci in ordine alla nozione di bisogni di interesse generale e di controllo; CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE QUINTA - Sentenza 23 agosto 2006 n. 4959, circa il Centro Italiano Ricerche Aerospaziali (CIRA) S.p.a., con ampio commento di L. Soverino, Enti privati non riconosciuti, organismo di diritto pubblico e gestione dei pubblici servizi (riflessioni a margine della decisione Consiglio di Stato, Sez. V, 23 agosto 2006, n. 4959); CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE - Ordinanza 15 maggio 2006 n. 11088, circa Inarcassa; CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE SESTA - Sentenza 23 gennaio 2006 n. 182, circa la Cassa nazionale di previdenza e di assistenza a favore dei dottori commercialisti, tutte in questa rivista.
T.A.R. FRIULI-VENZIA GIULIA - Sentenza 26 ottobre 2006, n. 698, ha qualificato organismo di diritto pubblico EXE S.p.a., rilevando che tale organismo persegue “finalità di tipo pubblicistico e di perseguimento di criteri di economicità per i cittadini” e che in conseguenza di ciò potrà nel corso della propria attività di impresa “ astenersi dal ricercare il massimo profitto e ….. praticare prezzi, imporre tariffe e richiedere corrispettivi inferiori a quelli correnti di mercato…”
T.A.R. LOMBARDIA – MILANO - SEZIONE III - Sentenza 15 febbraio 2007, n. 266, ha escluso la qualifica di organismo di diritto pubblico in capo alla S.E.A. Società di gestione sistema aeroportuale milanese. Tale pronuncia ha richiamato, Corte di Giustizia della Comunità Europea, sez. V, 22 maggio 2003, n. C-18/01, ove si afferma che ai fini dell’accertamento dell’elemento negativo del carattere non commerciale o industriale del bisogno di carattere generale perseguito dall’ente, spetta al giudice nazionale valutare le circostanze nelle quali [tale] società è stata costituita e le condizioni in cui essa esercita la propria attività, tra cui, in particolare, l’assenza dello scopo principalmente lucrativo, la mancata assunzione di rischi connessi a tale attività, nonché l’eventuale finanziamento pubblico all’attività in esame”, ponendo l’accento “nella identificazione del carattere “non industriale o commerciale” con “l’assenza dello scopo principalmente lucrativo”. (nella fattispecie, il Collegio milanese ha osservato che, “Così inteso il carattere non industriale o commerciale è difficilmente predicabile nei confronti di SEA s.p.a., per il suo intrinseco carattere imprenditoriale e connesso scopo di lucro, peraltro reso palese già dalla legge n. 194 del 1962 (che si occupa del corrispettivo di SEA per la sua attività) fino alla Convenzione del 4 settembre 2001, che dedica specifica e puntuale attenzione al tema dei proventi spettanti a SEA.”; il T.A.R. LOMBARDIA ha anche sottolineato che allo “stesso risultato si giunge abbracciando una valutazione in concreto del criterio della non industrialità o commercialità, che abbia riguardo cioè alla “attività d’impresa di volta in volta posta in essere” (TAR Lombardia, Milano, 20 agosto 1998, n. 1955). Infatti, e a fortiori, la concreta attività per la quale SEA s.p.a. ha indetto la selezione per cui è causa rientra certamente in una nozione di attività avente rilievo economico e commerciale, corroborando quindi la soluzione della mancanza del requisito negativo del carattere non industriale o commerciale della finalità perseguita da SEA.”).
Sul requisito teleologico, in particolare sulla necessità che la disamina dello statuto porti ad escludere che l’attività dell’organismo sia guidata da considerazioni esclusivamente economiche e che i fini perseguiti siano suscettivi di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro, il Collegio richiama CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenze 4 maggio 2006, n. 10218
Tale pronuncia ha escluso la natura di organismo di diritto pubblico in capo a Grandi Stazioni S.p.A., sottolineando “che devono intendersi per 'bisogni di interesse generale', a fini individuativi dell'organismo in parola, quelli riferibili ad una collettività di soggetti, di ampiezza e contenuto tali da giustificare appunto la creazione di apposito organismo, sottoposto all'influenza dominante dell'autorità pubblica, deputato alla loro soddisfazione. E che non abbiano, per altro, carattere commerciale e industriale nel senso che non devono essere suscettivi detti bisogni di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro (cfr. S.U. n. 97/2000; 2637/06, ex plurimis).”.
In motivazione, sono state richiamate anche CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Ordinanza 8 febbraio 2006, n. 2637, in questa rivista, che ha qualificato organismo di diritto pubblico la Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia, e Sentenza 4 aprile 2000, n. 97, che ha escluso tale qualifica in capo all’Ente autonomo Fiera internazionale di Milano.
(4) V. sulla necessità che qualsiasi attività del seggio di gara diretta all’introduzione di elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali di valutazione enucleati in sede di bando di gara o di lettera invito, sia compiuta prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, v. CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE SESTA - Sentenza 20 dicembre 1999 n. 2117, in questa rivista. (A. Faccon)


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta
Sezione Unica

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

 

Sul ricorso numero di registro generale 14 del 2008, proposto da:

 

ALLSYSTEM S.P.A. - FILIALE OPERATIVA DI AOSTA, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Bali', presso il cui studio, in Aosta, via Lucat, 2/A, ha eletto domicilio;

 

contro

 

ASSOCIAZIONE FORTE DI BARD PER LA VALORIZZAZIONE DEL TURISMO CULTURALE DEL FORTE DI BARD, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Fantini ed Alessandra Favre, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

 

nei confronti di

 

DIVER S.R.L., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Giunti e Indra Carta, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Aosta, piazza della Repubblica, 7;

 

per l'annullamento
- del verbale 22 novembre 2007 di aggiudicazione provvisoria, alla società Diver S.r.l., della gara informale per l'affidamento in economia, mediante cottimo fiduciario, del servizio di vigilanza interna e di ispezione esterna del Forte di Bard e di alcuni edifici del borgo di Bard, di prelievo e versamento dei valori di cassa della biglietteria del museo e della cassa automatica del parcheggio del forte, per il periodo 8 gennaio 2008-7 gennaio 2009, nonché del provvedimento di aggiudicazione definitiva;
- di ogni altro atto comunque connesso;

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Associazione Forte di Bard per la Valorizzazione del Turismo Culturale del Forte di Bard;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Diver S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2008 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale:

 

FATTO

 

1. – Si espone in fatto nel ricorso che in data 8 novembre 2007 la società Allsystem S.p.A. è stata invitata – dalla “Associazione Forte di Bard per la Valorizzazione del Turismo Culturale del Forte di Bard” (di seguito: Associazione) - ad una gara informale per l’affidamento in economia, mediante cottimo fiduciario, del servizio di vigilanza interna e di ispezione esterna del Forte e di alcuni edifici del borgo di Bard, di prelievo e di versamento dei valori di cassa della biglietteria del museo e della cassa automatica del parcheggio, per il periodo 8 gennaio 2008-7 gennaio 2009.
La lettera di invito – che conteneva l’indicazione dei requisiti di partecipazione e di prestazione del servizio – specificava che la gara sarebbe stata aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “sulla base dei seguenti criteri e relativi fattori ponderali:
1. prezzo dell’offerta economica: ponderato al 70 %;
2. valutazione dell’offerta tecnica: ponderato al 30 %”.
Quanto all’offerta tecnica, la lettera di invito precisava che il relativo punteggio “si ricava attribuendo discrezionalmente e motivatamente un coefficiente compreso tra 0 e 1 ed espresso in valori centesimali, a ciascuno degli elementi di cui essa si compone, così come riportati nello sottostante tabella. Il coefficiente è pari ad uno in corrispondenza della prestazione massima offerta”.
La tabella indicava i seguenti elementi:
1. principali servizi prestati negli ultimi tre anni;
2. organico del personale;
3. esperienza maturata dal personale assegnato alla funzione di vigilanza;
4. modalità organizzative e attrezzature impiegate nel servizio offerto.
In data 28 novembre 2007 il responsabile del procedimento comunicava alla Allsystem S.p.A. che la Commissione giudicatrice – valutate le uniche due offerte pervenute - il 22 novembre 2007 aveva proclamato aggiudicataria provvisoria della gara la ditta Diver s.r.l, alla cui offerta era stato attribuito un punteggio finale di punti 95,01/100, di poco superiore a quello attribuito all’offerta dell’altra concorrente (94,50/100).
Con il ricorso in epigrafe la società Allsystem S.p.A. – acquisita la documentazione relativa all’offerta presentata dalla controinteressata – ha impugnato, insieme a tutti gli atti presupposti, il verbale di aggiudicazione provvisoria approvato dalla Commissione di Gara.
Avverso tale provvedimento la ricorrente deduce violazione, sotto profili diversi, delle prescrizioni della lettera di invito, con riguardo in particolare a quanto stabilito in ordine agli elementi di composizione dell’offerta tecnica.

 

2. – L’Associazione si è costituita in giudizio sostenendo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.
Si è costituita anche la controinteressata Diver S.r.l che – oltre a contestare le censure formulate con l’impugnativa – ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento del verbale di aggiudicazione provvisoria nella parte in cui non esclude dalla gara la società ricorrente.

 

3. – All’udienza del 12 marzo 2008 la causa è stata ampiamente discussa e trattenuta per la decisione.

 

DIRITTO

 

1. – Oggetto del ricorso all’esame è l’aggiudicazione alla Diver S.r.l. della gara informale per l’affidamento del servizio di vigilanza interna e di ispezione esterna del Forte di Bard e di alcuni edifici del borgo di Bard, nonché del servizio di prelievo e di versamento dei valori di cassa della biglietteria del museo e della cassa automatica del parcheggio del forte (per il periodo gennaio 2008-gennaio 2009).

 

2. – Va subito esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata – con riguardo tanto al ricorso principale, quanto a quello incidentale – dalla resistente Associazione.
L’eccezione muove dalla premessa che l’Associazione - i cui soci fondatori sono la Regione Valle d’Aosta, la Compagnia di San Paolo e la Fondazione Cassa di Risparmio di Torino (con la società Finaosta S.p.A. nella veste di socio sostenitore ed onorario, senza obbligo contributivo) – è soggetto di diritto privato costituito nelle forme di cui agli articoli 14 e seguenti del codice civile.
Tale Associazione – secondo la tesi della resistente - non integra la figura di “amministrazione aggiudicatrice”, così come definita dall’art. 3, comma 25, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), con la conseguenza che nella fattispecie non c’è obbligo di applicare la normativa comunitaria o comunque di rispettare i procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
Si sostiene in particolare che l’Associazione non solo non è annoverabile tra le “amministrazioni delle Stato”, gli “enti pubblici territoriali”, gli “altri enti pubblici non economici” e le “associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”; ma nemmeno è riconducibile alla figura dell’organismo di diritto pubblico. Infatti – tenuto conto delle concrete modalità di esercizio dell’attività associativa – deve escludersi che tale soggetto sia “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”.
Da qui, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

 

3. – L’eccezione non è fondata.
Nella specie ricorrono infatti tutti i requisiti per ritenere che l’ Associazione resistente sia organismo di diritto pubblico.

 

3.a – Il dato normativo di riferimento è l’articolo 3, comma 26, del Codice dei contratti pubblici che – richiamando quasi testualmente quanto disposto dall’art. 1, paragrafo 9, della Direttiva Comunitaria n. 18/2004 e la nozione già recepita nel nostro ordinamento dalla disciplina dei diversi settori dell’appalto pubblico (art. 1, comma 3, lett. b, del d. lgs. 24 luglio 1992, n. 358; art. 2, comma 6, lett. a, della legge 11 febbraio 1994, n. 109; art. 2, comma 1, lett. a, del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157) – definisce organismo di diritto pubblico “qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- dotato di personalità giuridica;
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
I tre requisiti – come chiarito dalla giurisprudenza – hanno carattere cumulativo (Corte di Giust., CE, 15 gennaio 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria; Cass. Civ., S. U., 4 aprile 2000, n. 97).

 

3.b – Nessun dubbio – è la stessa Associazione resistente a darne atto nella memoria - che, con riguardo al caso di specie, sussistano i requisiti della personalità giuridica e della sottoposizione ad influenza pubblica: va infatti osservato che tale soggetto è iscritto nel Registro delle Persone giuridiche, ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361; inoltre, come si ricava dallo statuto (articolo 21), più della metà dei componenti del Consiglio di Amministrazione è di designazione pubblica.

 

3.c. – Ma nemmeno possono esservi dubbi con riguardo alla sussistenza del requisito teleologico.
Secondo l’interpretazione giurisprudenziale che si è venuta consolidando, tale accertamento richiede una duplice verifica, concernente in primo luogo l’elemento positivo – il carattere generale del fine perseguito – e in secondo luogo l’elemento negativo – il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso.
La lettura dello Statuto della Associazione evidenzia la sussistenza del requisito teleologico con riguardo ad entrambi gli elementi che ne compongono l’endiadi.
Scopo esclusivo dell’ Associazione - ai sensi dell’articolo 4 – è la “valorizzazione storica, culturale, monumentale del Forte e de Borgo di Bard e dell’area afferente”.
Lo Statuto precisa poi che l’ Associazione “non ha finalità di lucro” (ancora articolo 4) e che “i saldi attivi risultanti dal bilancio consuntivo e le riserve non possono essere distribuiti, neppure in modo indiretto, ai soci, salvo diverse disposizioni di legge” (articolo 14).
Il contenuto di queste disposizioni è sufficiente ad escludere che l’attività dell’Associazione sia guidata da considerazioni esclusivamente economiche e che i fini perseguiti siano “suscettivi. . . di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro”; il che - secondo la giurisprudenza - non consente di considerare sussistente il carattere commerciale e industriale della descritta attività (Cass. Civ., S.U. 4 maggio 2006, n. 10218; v. anche 8 febbraio 2006, n. 2637; 4 aprile 2000, n. 97).
L’Associazione è dunque organismo di diritto pubblico, e come tale va qualificata “Amministrazione aggiudicatrice”, tenuta a seguire le procedure di evidenza pubblica nell’affidamento del servizio di cui è causa.
Ne consegue la giurisdizione del giudice amministrativo in applicazione di quanto disposto dall’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205, ai sensi del quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

 

4. – Con una seconda eccezione si deduce l’inammissibilità del ricorso principale per violazione dei limiti del sindacato giurisdizionale: l’Associazione resistente sostiene che, attraverso l’impugnazione del verbale di aggiudicazione, la società ricorrente intenderebbe in realtà ottenere l’attribuzione del punteggio utile all’affidamento del servizio – pur a fronte di un criterio di aggiudicazione non automatico – e la sostituzione dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione giudicatrice, giudizi che sono invece sottratti al controllo del giudice amministrativo.
Ad escludere la fondatezza dell’eccezione è sufficiente l’esame delle censure proposte - la violazione, sotto profili diversi, delle prescrizioni della lex specialis – che rientrano nelle ipotesi di vizi di legittimità, sindacabili quindi dal giudice amministrativo; in particolare, come si dirà al successivo punto 6, la società ricorrente sostiene che la Commissione ha introdotto un nuovo requisito, attinente alla natura del servizio, non indicato nella disciplina di gara.

 

5. – Va ora esaminato il ricorso incidentale.
Con un’unica sostanziale censura, la controinteressata Diver S.r.l sostiene che la Commissione giudicatrice ha violato la lettera di invito e i principi di imparzialità e par condicio dei concorrenti perché non ha escluso l’offerta della ricorrente Allsystem S.p.A. che non ha rispettato i minimi tariffari stabiliti - per i servizi di vigilanza - con decreto del Presidente della Giunta della Valle d’Aosta n. 329 del 14 giugno 2006.
La censura non ha fondamento.
E’ senz’altro vero che la lettera di invito richiedeva che l’offerta economica fosse formulata “nel rispetto dei vigenti minimi tariffari stabiliti, per i servizi di vigilanza, con decreto del Presidente della Giunta regionale della Valle d’Aosta nella sua qualità di Prefetto”.
Come ricorda la difesa dell’Associazione, tanto la società ricorrente, quanto quella controinteressata, al momento della presentazione dell’offerta, hanno dichiarato “di aver osservato, in sede di formulazione dell’offerta economica, i vigenti minimi tariffari stabiliti, per i servizi di vigilanza, con decreto del Presidente della Giunta regionale della Valle d’Aosta nella sua qualità di Prefetto” (secondo il modello di dichiarazione allegato A, lettera h).
Va però rilevato che la veridicità della dichiarazione non è stata smentita: non vi è infatti prova che l’offerta economica presentata dalla società ricorrente abbia violato i minimi tariffari.
Sicché si può prescindere dal problema – sollevato nella memoria dell’Associazione con riferimento ad una giurisprudenza non univoca sul punto – della rilevanza del mancato rispetto delle tariffe minime di legalità nel caso in cui, come nella specie, il bando non preveda, per l’ipotesi di scostamento, la sanzione dell’esclusione dalla gara.

 

5.a – In effetti, secondo quanto stabilito nella lettera d’invito, l’offerta economica doveva indicare, oltre al prezzo complessivo offerto per l’intera durata del servizio, anche i singoli prezzi offerti per ciascuna delle tipologie dei servizi, in conformità al paragrafo 4 del “Piano delle operazioni di vigilanza”.
In particolare, le tipologie dei servizi venivano così distinte:
a1) servizio di vigilanza armata interna (a corpo);
a2) servizio di ispezione esterna (a corpo);
a3) prelievo e versamento dei valori di cassa della biglietteria del museo (costo di ciascun prelievo moltiplicato per il numero dei prelievi);
a4) servizio di prelievo alla cassa automatica del parcheggio del Forte (costo unitario a prelievo per numero prelievi richiesti);
a5) n. 800 buste autosigillanti e n. 200 buste sicurezza monouso (a corpo).

 

5.b – L’offerta economica della società ricorrente – formulata per un importo complessivo di €. 132.134,13 (i.v.a. esclusa), risulta così articolata:
a1) €. 127.936,35;
a2) €. 3.963,78;
a3) €. 90,00;
a4) €. 144,00;
a5) €. 0,00 comprese nel servizio.

 

5.c - Dall’esame comparativo con l’offerta della società Diver S.r.l, emerge che - con riguardo al servizio di vigilanza armata interna (a1) - l’offerta della ricorrente coincide esattamente con quella della controinteressata.
Con riguardo al servizio di ispezione esterna (a2), l’offerta della Allsystem S.p.A. comporta uno scostamento rispetto alle tariffe minime di legalità, ma in misura a tal punto irrisoria – meno di 4 euro su base annua – che una esclusione, su questo solo motivo fondata, sarebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza.
Con riguardo al servizio di prelievo (alla cassa della biglietteria del museo e a quella del parcheggio) e di trasporto valori (a3 e a4), con il ricorso incidentale si sostiene che l’offerta della ricorrente è illegittima perché “formulata sotto tariffa o, comunque, utilizzando una tempistica di esecuzione paradossale (calcolata in 5,94 minuti) che non può trovare alcuna ragione nello svolgimento in concreto assai più prolungato delle operazioni richieste”.
Anche con riferimento a questo profilo la censura non può essere condivisa perché – come osservato dalla ricorrente nell’ultima memoria – nell’offerta della Allsystem S.p.A. non è precisato il numero dei mezzi, e neppure quello degli uomini impiegati: sicché – tenuto conto che il “Piano delle Operazioni di Vigilanza” non conteneva indicazioni di sorta in ordine al tempo minimo dell’operazione, né specificava alcunché con riguardo ai mezzi da utilizzare e alla Banca ove provvedere alla consegna – non vi sono elementi per ritenere provata la violazione delle tariffe minime di legalità.
Né ha rilievo l’osservazione con cui la controinteressata, nel corso della discussione, ha sostenuto che – essendo l’entità dei prelievi superiore a 100.000 Euro – le offerte avrebbero dovuto utilizzare un numero minimo di uomini e di mezzi (tre guardie giurate, anziché una; un furgone blindato radiocollegato, anziché un veicolo leggero), secondo quanto previsto dall’art. 18 del Regolamento del Questore di Aosta 13 novembre 2000.
Sul punto è sufficiente sottolineare che il dato relativo all’entità dei prelievi non emerge dalle norme di gara; anzi, esso è contraddetto dalle comuni nozioni in base alle quali appare del tutto inverosimile che l’introito giornaliero - derivante dalla vendita dei biglietti e dal parcheggio delle auto - possa essere superiore a 100.000 Euro.
E’ quindi inconferente il richiamo alla circostanza che la lettera di invito richiedesse la stipulazione – prima della sottoscrizione del cottimo fiduciario – di una polizza assicurativa non inferiore ad Euro 500.000,00.
Il ricorso incidentale va dunque respinto.

 

6. – Va invece accolto – per la parte impugnatoria - il ricorso principale.
E’ infatti fondato il profilo della censura centrale del ricorso – violazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis - con cui si lamenta la considerazione, da parte della Commissione, di un elemento dell’offerta tecnica non indicato nella lettera di invito.

 

6.a – Va subito rilevato che, come osserva la società ricorrente, il principio generale secondo cui le prescrizioni contenute nel bando e nella lettera di invito costituiscono la lex specialis della gara - e sono quindi vincolanti non solo per i concorrenti, ma per la stessa amministrazione - trova applicazione anche quando, come nel caso in esame, il procedimento di gara sia informale.

 

6.b – Nella specie, la lettera di invito precisava che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta sulla base del prezzo (in relazione al quale è risultata più vantaggiosa la proposta della Società ricorrente) e della valutazione dell’offerta tecnica, articolata, come anticipato in fatto, in una serie di elementi che la Commissione avrebbe dovuto valutare (1. principali servizi prestati negli ultimi tre anni; 2. organico del personale; 3. esperienza maturata dal personale assegnato alla funzione di vigilanza; 4. modalità organizzative e attrezzature impiegate nel servizio offerto).
Con riguardo al primo degli elementi di cui si componeva l’offerta tecnica, la lettera di invito richiedeva di indicare i “principali servizi di vigilanza armata e trasporto valori, con il rispettivo importo e destinatario, prestati nei tre anni antecedenti” (punto 3.1 della lettera di invito).
Risulta dagli atti che la Società ricorrente ha dichiarato di avere svolto una serie di servizi di vigilanza armata e trasporto valori per diverse grandi aziende dalle Valle d’Aosta, che venivano specificamente indicate, con un fatturato complessivo, per il triennio 2004/2006, di € 7.267.944,80, decisamente superiore al fatturato dichiarato dalla controinteressata (€ 2.335.301,00).
Come si legge nel verbale di gara, la Commissione giudicatrice ha attribuito alla società ricorrente il punteggio di 4,5 su 5,00, e alla società controinteressata il punteggio di 5,00 su 5,00, in quanto entrambe le Società avevano dimostrato “la maturazione di idonea esperienza nell’esecuzione di servizi analoghi (piantonamento armato, ronda notturna e trasporto valori) a quelli oggetto della gara”, rilevando tuttavia che, mentre per la Allsystem S.p.A. si trattava di servizi “non riconducibili ad edifici o siti monumentali a rilevanza storico-culturale”, per la Diver S.r.l si trattava invece di servizi “prestati anche nei confronti di soggetti gestori di edifici o siti monumentali a rilevanza storico-culturale”.

 

6.c – La Commissione – attribuendo rilevanza, nella valutazione dell’offerta tecnica, alla circostanza che i servizi di vigilanza armata e trasporto valori siano stati prestati nei confronti di soggetti gestori di edifici o siti monumentali – ha in realtà introdotto un nuovo requisito, attinente alla natura del servizio, non indicato nella disciplina di gara e stabilito successivamente all’apertura delle buste.
Non v’è dubbio – come osserva l’Associazione resistente - che tale criterio di valutazione dei servizi prestati nell’ultimo triennio sia senz’altro ragionevole, tenuto conto delle caratteristiche del servizio in affidamento: infatti, come si ricava dal “Piano delle operazioni di vigilanza e di gestione di valori contabili del forte e degli edifici del borgo di Bard”, il servizio è da realizzare in edifici o siti monumentali a rilevanza storico-culturale e riguarda zone museali ed espositive, dunque opere d’arte e allestimenti ivi collocati.
Ma - altrettanto indubbiamente - la ragionevolezza del criterio non è sufficiente a farne un parametro implicito di valutazione delle offerte, quando la lettera di invito si limita a richiedere l’indicazione dell’importo e del destinatario dei servizi di vigilanza armata e di trasporto valori prestati negli ultimi tre anni, senza alcuna ulteriore specificazione in ordine alla natura del servizio.
Né si può ritenere, come sostengono le resistenti, che il riferimento - contenuto nella prescrizione della lettera di invito - ai soli “principali” servizi prestati nell’ultimo triennio, basti ad introdurre un tale parametro di valutazione qualitativa, che include una più specifica considerazione tipologica del servizio quale sicuramente è quella di averlo prestato a favore di un museo.
L’implicito riferimento al criterio utilizzato dalla Commissione in sede di valutazione delle offerte nemmeno può ricavarsi dalla previsione con cui la lettera di invito chiedeva di indicare - oltre all’importo dei servizi prestati - anche i beneficiari della prestazione: si tratta infatti di requisito evidentemente finalizzato alla possibilità di effettuare controlli sulla veridicità delle dichiarazioni.

 

7. – Non può invece essere accolta la domanda di risarcimento dei danni subiti “attraverso la reintegrazione in forma specifica”, “ovvero, in subordine, l’indennizzo per equivalente”.
Sotto il primo profilo va rilevato che – in relazione alla non automaticità del criterio di aggiudicazione (offerta economicamente più vantaggiosa) ed al motivo di censura ritenuto fondato – la pretesa fatta valere dalla ricorrente trova soddisfazione nell’obbligo dell’Associazione committente di adottare le misure conseguenti all’annullamento del verbale, nel rispetto degli effetti conformativi di questa decisione.
Sotto il secondo profilo – tenuto conto del breve tempo intercorso dall’aggiudicazione del servizio alla controinteressata (22 novembre 2007) e soprattutto della circostanza che la società ricorrente non ha fornito alcuna prova, né alcuna quantificazione del danno subito – non vi sono i presupposti per riconoscere il diritto al risarcimento per equivalente.
E’ infatti principio pacifico che il giudizio risarcitorio a seguito di lesione di interessi legittimi, postula il superamento dei principi processuali classici modellati sullo schema del giudizio di impugnazione di un atto amministrativo: al privato, cioè, non basta la deduzione dell'illegittimità dell'atto, essendo necessaria, in base al principio dispositivo, la dimostrazione, ex articoli 2697 c.c., e 115, comma 1, c.p.c., degli elementi che consentano di concludere in senso a lui favorevole il giudizio sulla spettanza del risarcimento, e, cioè, occorre la prova del danno, nella sua esistenza e nel suo ammontare (secondo le regole di cui agli art. 1223, 1226 e 1227, richiamati dall'art. 2056 c.c.).

 

8. – Conclusivamente il ricorso incidentale va respinto mentre va accolto, nei limiti sopra indicati, il ricorso principale e per l’effetto va annullata l’impugnata aggiudicazione della gara alla Società Diver S.r.l.
Le spese e le competenze di giudizio, liquidate come in dispositivo, sono a carico dell’Associazione Forte di Bard per la Valorizzazione del Turismo Culturale del Forte di Bard e della Diver S.r.l, entrambe soccombenti.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta respinge il ricorso incidentale;
accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla l’impugnata aggiudicazione della gara alla Società Diver S.r.l.
Condanna entrambe le resistenti al pagamento delle spese e delle competenze di giudizio liquidate in Euro 3.000 per ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2008 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Turco, Presidente
Rosa Maria Pia Panunzio, Consigliere
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/04/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)



 

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