T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 15 aprile 2008 n. 3180 Pres.Baccarini - Est. Altavista Soc. Energy service s.r.l (Avv.ti P.Adami, S. Bozzi, U.T: Casolino]) c/ Soc. Consip s.p.a.(Avv. Clarizia)

1. Contratti della p.a. - Gara - Offerte anomale - Verifica di congruità – Estensione alle condizioni contrattuali praticate dai subfornitori – Legittimità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Anomalia dell’offerta – Discrezionalità tecnica – Sindacabilità – Sussiste- Ragioni.

Posto che, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta l’Amministrazione deve valutare la complessiva affidabilità dell’offerta, è evidente che, per verificare se i prezzi offerti, ove particolarmente bassi, siano effettivamente praticabili anche nel successivo arco temporale della fornitura, essa può procedere all’analisi non solo del rapporto tra il fornitore ed il suo subfornitore, ma anche delle modalità di approvvigionamento di quest’ultimo sul mercato poiché, nei rapporti commerciali, allorché un prodotto subisce più passaggi, le modificazioni contrattuali e le variazioni di prezzo si riverberano sui successivi acquirenti.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio SEZIONE TERZA

composto dai Signori: STEFANO BACCARINI Presidente; DOMENICO LUNDINI Cons.; CECILIA ALTAVISTA Primo Ref., relatore

ha pronunciato il

SENTENZA

Sul ricorso 10085/2007 proposto da:

SOC ENERGY SERVICE SRL rappresentata e difesa da: ADAMI AVV. PIETRO BOZZI AVV. SILVIO CASOLINO AVV. UGO TIMOTEO con domicilio eletto in ROMA CORSO D'ITALIA, 97 presso ADAMI AVV. PIETRO

Contro

SOC CONSIP SPA - CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATICI PUBBLICI rappresentato e difeso da: CLARIZIA AVV. ANGELO con domicilio eletto in ROMA VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2 presso la sua sede

per l’annullamento di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione del giudizio di SOC CONSIP SPA - CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATICI PUBBLICI Visti gli atti della causa; Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Uditi nella pubblica udienza del 5 marzo 2008, Primo Referendario Cecilia Altavista, gli avvocati come da verbale di udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato in data 5-4-2006, la Consip s.p.a. ha indetto una gara per l’affidamento della fornitura del servizio energia e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni suddivisa in 12 lotti per aree geografiche. La Energy Service s.r.l. presentava domanda di partecipazione per i lotti 1,2,3,4,7,8. Con nota del 27-6-2006 la Commissione giudicatrice, rilevata la anomalia delle offerte presentate per tutti i lotti, in quanto anormalmente basse, invitava la società alla presentazione di giustificazioni, in particolare in relazione ai costi di approvvigionamento del gasolio e del gas oltre a varie specifiche voci. Il 9-11-2006 la Energy Service presentava le giustificazioni per tutti i lotti. Con nota del 12-12-2006 la Consip richiedeva ulteriori chiarimenti in relazione ai costi del gasolio offerto dai subfornitori, per verificare le condizioni contrattuali con tali subfornitori, in particolare i contratti relativi ai rapporti di subfornitura della Petrolvilla e Bortolotti s.p.a., fornitore della Energy Service. In data 22-12-2006 la Energy Service contestava la irrilevanza rispetto alla propria offerta dei costi dei fornitori della Petrolvilla e Bortolotti S.p.a.. La Consip, procedeva, in proposito, altresì a richiedere un parere alla Autorità di Vigilanza, la quale con parere del 24-4-2007, concludeva per la possibilità di condurre la verifica dell’anomalia con ampi margini di discrezionalità, in relazione a tutte le componenti dell’offerta compresi i vari elementi di costo delle subforniture. Pertanto, la Consip con nota del 10-5-2007 richiedeva la presentazione dei contratti della Petrolvilla e Bortolotti. Poiché la Petrolvilla e Bortolotti spa non forniva tale documentazione, le giustificazioni venivano ritenute non sufficienti in relazione al prezzo particolarmente basso del gasolio subfornito da questa ultima e con nota del 26-7-2007 la Energy Service veniva esclusa dalla ulteriore valutazione delle offerte per il lotti 2, 3, e 4. Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione dell’art 97 Costituzione; eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria, illogicità manifesta; violazione dell’art 19 del d.lgs n° 358 del 1992; violazione del principio del contraddittorio; violazione dell’art 97 della Costituzione; eccesso di potere per sviamento; carenza di istruttoria. Si è costituita la Consip eccependo la improcedibilità del ricorso non essendo stata impugnate le successive aggiudicazioni provvisoria e definitiva e contestandone la fondatezza. Alla udienza pubblica del 5 marzo 2008, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve essere esaminata la eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla difesa della Consip. Sostiene la Consip che il ricorso sarebbe improcedibile in quanto non sarebbero stati tempestivamente impugnati i successivi provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, della quale la ricorrente avrebbe avuto conoscenza tramite la memoria della Consip depositata in giudizio il 10 dicembre 2007. Tale eccezione non è suscettibile di accoglimento. Ritiene il Collegio che non si possa considerare equivalente ad una piena conoscenza la mera notizia desunta dal difensore dalla memoria avversaria, per di più non di uno specifico provvedimento di aggiudicazione con la indicazione dell’aggiudicatario, ma solo della avvenuta stipulazione delle Convenzioni. Pertanto non si può ritenere verificata la piena conoscenza alla data del 10 dicembre 2007. La difesa ricorrente ha richiesto la concessione di un termine per procedere alla impugnazione delle aggiudicazioni per i vari lotti per cui è stata esclusa per l’anomalia. In considerazione della infondatezza del ricorso che attiene alla posizione della Energy Service rispetto alla valutazione di anomalia della propria offerta, non appare necessaria la impugnazione delle aggiudicazioni. Nel merito, infatti, il ricorso è infondato. Si deve far riferimento ai principi generali fissati dalla normativa ed elaborati dalla giurisprudenza in materia di valutazione della anomalia della offerta. L’art 87 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 indica i criteri di verifica delle offerte anormalmente basse, indicando a titolo esemplificativo, quali voci oggetto di valutazione, l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio; le soluzioni tecniche adottate; le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi. L’art 88 comma 6 prevede altresì che la stazione appaltante escluda l’offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulti, nel suo complesso, inaffidabile. La giurisprudenza afferma che l’Amministrazione può svolgere ogni approfondimento istruttorio circa la congruità dei costi del servizio e l'adeguatezza delle giustificazioni rese; ne deriva che può liberamente avvalersi di tutti gli elementi necessari per raggiungere un convincimento sicuro in ordine alla affidabilità dell'offerta potenzialmente anomala prescindendo anche dalle diverse valutazioni della stessa impresa ( Consiglio Stato , sez. V, 05 luglio 2006 , n. 4259). Applicando tali principi, deve ritenersi la legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice nel caso di esame, che ha richiesto, al fine di valutare la congruità dei costi di approvvigionamento del gasolio, la documentazione per verificare le condizioni contrattuali praticate dai subfornitori. In presenza, come risulta nel caso di specie, di un prezzo particolarmente basso dei prodotti, nel contratto di fornitura ciò può dipendere, se non si è in presenza di un produttore, esclusivamente dal prezzo e dalle altre condizioni di acquisto del prodotto stesso. Poiché l’Amministrazione deve valutare la complessiva affidabilità dell’offerta, è evidente che, per verificare se tali bassi prezzi siano effettivamente praticabili, anche nel successivo arco temporale della fornitura, può procedere all’analisi non solo del rapporto tra il fornitore ed il suo subfornitore, ma anche delle modalità di approvvigionamento di quest’ultimo sul mercato. E’ noto, infatti, che nei rapporti commerciali, nei quali un prodotto subisce più passaggi, le modificazioni contrattuali e le variazioni di prezzo si riverberano sui successivi acquirenti. Inoltre, che il rapporto di subfornitura anche dei cd. subfornitori, abbia una rilevanza per l’ordinamento non può essere messo in dubbio, in relazione alla disciplina dell’art 4 della legge n° 192 del 18-6-1998, che regola gli ulteriori contratti di fornitura dei subfornitori, anche se si tratta di disciplina relativa ai rapporti tra privati e con funzione di tutela dei subfornitori. Nell’ambito dei contratti pubblici, vi è invece la particolare esigenza di tutela della Amministrazione. La funzione del giudizio di anomalia dell'offerta è quella di garantire un equilibrio tra la convenienza della p.a. ad affidare l'appalto al prezzo più basso e l'esigenza di evitarne l'esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 18 gennaio 2006 , n. 98; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 21 aprile 2005 , n. 2982); in particolare il sub-procedimento di verifica dell'anomalia non tende a selezionare l'offerta che è più conveniente per la stazione appaltante; la ratio cui è preordinato l'indicato meccanismo di controllo consiste, invece, nell'assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale (Consiglio Stato , sez. VI, 28 settembre 2006 , n. 5697). Deve ritenersi, quindi, conforme ai criteri di logicità e ragionevolezza in base ai quali questo giudice può sindacare l’esercizio della discrezionalità termica propria della valutazione di anomalia, la richiesta della Commissione dei contratti stipulati dal subfornitore Petrolvilla e Bertolotti s.p.a. per l’approvvigionamento del prodotto. Il procedimento di valutazione dell’anomalia è connotato, infatti, dall’esercizio della discrezionalità tecnica per cui non è sindacabile dal giudice se non per macroscopici vizi di illogicità e irragionevolezza. La verifica dell'anomalia dell'offerta viene considerata, infatti, espressione di una potestà tecnico-discrezionale dell'autorità amministrativa, non sindacabile in sede di legittimità se non per aspetti di manifesta illogicità, insufficiente motivazione ovvero errore di fatto. Pertanto, il giudice in tali giudizi che si atteggiano alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito nell'attività amministrativa. La verifica dell'anomalia dell'offerta è espressione di una potestà tecnico-discrezionale dell'autorità amministrativa, non sindacabile in sede di legittimità se non per aspetti di manifesta illogicità, insufficiente motivazione ovvero errore di fatto (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 01 febbraio 2007 , n. 763). Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 5 marzo 2008.