T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III TER - Sentenza 16 aprile 2008 n. 3217 Pres. RIGGIO Est. FERRARI Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti P. d’Amelio, M. Siragusa e M. D’Ostuni) c./ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Avv. Stato) ed altri.

1. Poste e telecomunicazione – Telefonia fissa – Offerte promozionali – Divieto di discriminazione – Obbligo di comunicazione – Necessità – Esclusione – Ragioni.

2. Poste e telecomunicazione – Telefonia fissa – Offerte promozionali – Proroga dell’offerta – Nuova offerta – Non sussite.

3. Atto amministrativo – Atto presupposto – Annullamento – Atto conseguente – Caducazione.

1. L’imposizione, a Telecom Italia, di un obbligo di preavviso di almeno 60 giorni agli operatori e all’Autorità per la garanzia nelle comunicazioni prima di immettere sul mercato offerte promozionali rivolte ai suoi utenti finali, previsto dall’art. 2, co. 6, della delibera 83/06/Cir, non costituisce diretta applicazione dell’obbligo di non discriminazione con riferimento alle modalità tecnico-economiche di fornitura dei servizi di accesso disaggregato nei confronti dei altri operatori e delle proprie funzioni commerciali, secondo quanto previsto dall’art. 6, co. 1, delibera 4/06/Cir, al quale il suddetto art. 2 espressamente si richiama, in quanto il principio di non discriminazione persegue il solo, palese e dichiarato obbiettivo di impedire di approfittare di una posizione di preminenza sul mercato. La prescrizione di un termine, pertanto, costituisce uso improprio del divieto di discriminazione, poiché realizza improprie e ripetute operazioni di sostegno degli operatori minori, al fine di garantirne in ogni modo la presenza sul mercato, finendo alla lontana per soffocarne o quanto meno per non sollecitarne la capacità creativa.

2. Ai fini dell’art. 2, co. 6, deliberazione 83/06/Cir, non costituisce nuova offerta la mera rimodulazione della durata temporale di una promozione già attiva ed ancora in corso di svolgimento al momento in cui si era deciso di prolungarla per un ulteriore breve periodo, poiché il prolungamento della durata non è un elemento strutturale dell’offerta al quale possa attribuirsi, da solo, effetto innovativo dell’offerta in atto.

3. L’effetto annullatorio di un atto è conseguenza direttamente discendente da quello disposto nei confronti del provvedimento, di cui esso costituisce applicazione e che è assunto come presupposto legittimante la sua adozione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3633 Reg. Ric. Anno 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione Terza Ter -

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere – relatore; Stefano Fantini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3633/07, proposto da

Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero d’Amelio, Mario Siragusa e Marco D’Ostuni e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via della Vite n. 7, presso lo studio dell’avv. d’Amelio,

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, e

nei confronti

della Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso e Giulia Toraldo Serra presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata, nonché

con l’intervento ad opponendum

dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Valli, Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra e Marco Costantino Macchia, presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20, è elettivamente domiciliata,

per l'annullamento, previa sospensiva, della delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 83/06/Cir, recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso delle reti e sottoreti metalliche ed ai servizi di co-locazione di cui alla delibera 4/06/Cons” nella parte in cui (art. 2, comma 6) dispone che “Telecom Italia, ai sensi della delibera 152/02/Cons e di quanto previsto dall’art. 6, comma 2, della delibera n. 4/06/Cons, con almeno 60 giorni di preavviso agli operatori ed all’Autorità prima di introdurre nuove offerte di accesso rivolte ai propri utenti finali, ripropone sui servizi intermedi le corrispondenti promozioni. Tale previsione si applica anche al servizio di shared access con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL retail di Telecom Italia (Alice). Le previsioni di cui al presente comma entrano in vigore a partire dall’entrata in vigore del presente provvedimento”.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni; Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Tiscali Italia s.p.a.; Visto l’atto di intervento ad opponendum dell’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP), notificato il 30 novembre 2007; Visto il primo atto di motivi aggiunti, notificato dalla ricorrente il 20 novembre 2007, depositato il successivo 23 novembre e proposto per l’annullamento della delibera n. 487/07/CONS; Visto il secondo atto di motivi aggiunti, notificato dalla ricorrente il 28 dicembre 2007, depositato il successivo 9 gennaio e proposto per l’ annullamento della delibera n. 570/07/CONS; Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 10 aprile 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 19 aprile 2007 e depositato il successivo 27 aprile, Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi, Telecom) impugna la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Autorità o Agcom) n. 83/06/Cir, recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso delle reti e sottoreti metalliche ed ai servizi di co-locazione di cui alla delibera 4/06/Cons” nella parte in cui (art. 2, sesto comma) dispone che “Telecom Italia, ai sensi della delibera 152/02/Cons e di quanto previsto dall’art. 6, secondo comma, della delibera n. 4/06/Cons, con almeno 60 giorni di preavviso agli operatori ed all’Autorità prima di introdurre nuove offerte di accesso rivolte ai proprie utenti finali, ripropone sui servizi intermedi le corrispondenti promozioni. Tale previsione si applica anche al servizio di shared access con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL retail di Telecom Italia (Alice). Le previsioni di cui al presente comma entrano in vigore a partire dall’entrata in vigore del presente provvedimento”. Espone, in fatto, che i servizi di accesso disaggregato, ai quali l’offerta di riferimento (OR) per l’anno 2006 si riferisce, sono quelli che consentono agli operatori alternativi (OLO) l’utilizzo disaggregato delle risorse fisiche della rete dell’operatore notificato, nonché i relativi servizi accessori e sostitutivi. Detti servizi includono: a) l’accesso completamente disaggregato (unbundling), consistente nella fornitura di accesso alla rete o sottorete metallica (cd. doppino di rame) che collega la postazione dell’abbonato a determinati punti delle rete di Telecom, con contestuale autorizzazione all’uso dell’intero spettro delle frequenze disponibile sul doppino stesso; b) l’accesso condiviso (schared access), nell’ambito del quale gli operatori alternativi possono utilizzare solo le frequenze superiori a 32kHz disponibili sul doppino, ai fini della fornitura al pubblico di servizi di accesso a banda larga con tecnologia x-DSL, mentre la porzione inferiore dello spettro è utilizzata per commercializzare normali servizi telefonici (art. 1, primo comma, lett. i, j e k della delibera 4/06/Cons). I servizi di accesso al dettaglio sono disciplinati dalla delibera Agcom n. 33/06, che impone a Telecom di non accorparli in modo indebito con altri servizi, ai sensi dell’art. 67, secondo comma, del Codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con D.L.vo 1 agosto 2003, n. 259 (d’ora in poi, Codice). Illegittimamente, nella delibera impugnata, si prescrive a Telecom, prima di introdurre nuove offerte di accesso al dettaglio, di comunicare, con almeno 60 giorni di preavviso, sia all’ Autorità che agli altri operatori le condizioni economiche di offerta all’ingrosso dei servizi di accesso disaggregato, riproponendo per tali offerte le corrispondenti promozioni che intende praticare al pubblico. Detta disposizione si applica anche al servizio di shared access, con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL al dettaglio, commercializzati con il marchio Alice.

2. Avverso la predetta delibera la ricorrente è insorta deducendo: a) Violazione e falsa applicazione artt. 19, commi 3 e 5, e 45, comma 1, D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione di regole e garanzie procedimentali – Violazione del principio di proporzionalità – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sui presupposti – Illogicità manifesta – Perplessità, contraddittorietà e difetto di motivazione. Illegittimamente la delibera impugnata pone a carico di Telecom obblighi diversi da quelli previsti dalla delibera n. 4/06/Cons, senza aver neppure compiuto un’analisi di mercato e senza aver individuato il problema concorrenziale che tale obbligo è destinato a risolvere. L’art. 2, sesto comma, dell’impugnata delibera n. 83/06/Cir stravolge gli equilibri concorrenziali nel mercato dei servizi di accesso al dettaglio, vietando a Telecom la commercializzazione di qualsiasi nuova offerta promozionale prima che sia scaduto l’obbligo di preavviso di 60 giorni nei confronti dell’Agcom e degli altri operatori. Aggiungasi che indirettamente tale disposizione si riflette anche sull’offerta di servizi appartenenti a mercati diversi da quelli dell’accesso, e ciò in quanto l’accesso è utilizzato proprio “ai fini della fornitura di servizi a banda larga e vocali” (delibera n. 4/06/Cons). Né è possibile ritenere che la delibera n. 83/06/Cir costituisca una mera applicazione di obblighi già previsti dall’art. 6, secondo comma, della precedente delibera 4/06/Cons o, ancora prima, dalla delibera n. 152/02/Cons, atteso che il suo ambito di applicazione si estende al diverso mercato dei servizi di accesso al dettaglio. Presumibilmente la delibera è stata adottata a seguito di alcune segnalazioni di Fastweb e di BT Albacom, che avrebbero denunciato talune offerte promozionali al pubblico di Telecom per i servizi di accesso, inclusa quella denominata “Carta Vacanza”, che non sarebbero state replicabili in quanto inferiori ai costi di Telecom e/o degli OLO stessi. Nonostante i servizi di accesso al dettaglio siano già compiutamente regolati dalla delibera 33/06/Cons, l’Agcom non spiega perché le misure contestate devono trovare applicazione anche alle offerte promozionali pienamente conformi alla stessa. Aggiungasi che le questioni sottoposte dagli OLO al vaglio dell’Autorità erano già state, da questa, risolte applicando i test di predatorietà e replicabilità nel mercato dei servizi di accesso al dettaglio e vietando, caso per caso, le offerte promozionali non replicabili. b) Violazione e falsa applicazione artt. 11 e 12 D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione di regole e garanzie procedimentali – Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Il procedimento seguito dall’Agcom nell’adozione della delibera impugnata si discosta dalla delibera n. 4/06/Cons, pur essendo dichiaratamente volta alla sua attuazione, ed ha violato le disposizioni procedurali previste dagli artt. 11 e 12 del Codice. Illegittimamente, infatti, non è stato consentito a Telecom di esprimere le proprie osservazioni. E’ stato altresì violato l’obbligo dell’Autorità di rendere accessibile la proposta di provvedimento alla Commissione europea e alle Autorità di regolamentazione degli altri Stati membri, così come previsto dagli artt. 12, 19 e 45 del Codice, che prevedono che debba decorrere un mese dall’informativa prima che si possa adottare il provvedimento. c) Violazione e falsa applicazione del principio di non discriminazione e, in particolare, degli artt. 47, comma,2, e 59, comma 4, D.L.vo n. 259 del 2003, nonché degli artt. 6 e 9 del delibera n. 4/06/Cons – Violazione degli artt. 50 e 67 D.L.vo n. 259 del 2003 nonché degli artt. 82 CE e 3 L. n. 287 del 1990 – Violazione del principio di proporzionalità – Eccesso di potere per errore sui presupposti – Difetto di motivazione. La delibera impugnata è illegittima anche perché: a) è motivata in maniera palese e illogica; b) è incompatibile con la delibera 4/06/Cons e con i principi comunitari e nazionali in materia di obblighi di orientamento ai costi nell’ambito delle comunicazioni elettroniche; c) è incompatibile con i principi comunitari e nazionali in materia di abuso di posizione dominante, che dovrebbero guidare l’azione dell’Agcom alla luce dei principi di proporzionalità. d) Violazione di regole e garanzie procedimentali – Violazione del principio di proporzionalità – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Errore sui presupposti, illogicità manifesta e difetto di motivazione. L’art. 2, sesto comma, della delibera impugnata è illegittimo anche nella parte in cui prevede un termine di preavviso di sessanta giorni anziché di trenta, come è prassi consolidata in relazione alla verifica delle condizioni economiche di offerta. e) Violazione del principio di ragionevolezza – Violazione del principio di proporzionalità – Errore sui presupposti, illogicità manifesta e difetto di motivazione. L’art. 2, sesto comma, della delibera impugnata è irragionevole anche nella parte in cui prevede che Telecom debba modificare le proprie offerte all’ingrosso per servizi di accesso disaggregato, riproponendo promozioni “corrispondenti” alle “nuove offerte di accesso rivolte ai propri utenti finali”, poiché una simile disposizione è praticamente inapplicabile.

3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 20 novembre 2007 e depositato il successivo 23 novembre, Telecom impugna la delibera 487/07/Cons, adottata dall’Agcom il 25 settembre 2007, con la quale le è stata irrogata una sanzione di € 120.000,00 per l’inottemperanza agli obblighi imposti dall’art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06/Cir, per aver attuato una promozione sui servizi di accesso disaggregato senza effettuare le previste comunicazioni all’Autorità e agli operatori alternativi nel termine di preavviso previsto dalla stessa delibera 83/06/Cir. Secondo la ricorrente tale delibera è inficiata innanzitutto da vizi di illegittimità derivata dai profili di illegittimità della delibera n. 83/06/Cir dedotti con l’atto introduttivo del giudizio. Ma la stessa delibera è inficiata anche da vizi propri. In particolare: a) Violazione del principio di ragionevolezza, errore sui presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione. L’offerta promozionale in questione ricade in un ambito temporale soggetto a due diversi regimi regolamentari, il cui avvio ricade nella disciplina della delibera 4/06 mentre la sua prosecuzione in quella della delibera n. 83/06. La rimodulazione temporale decisa da Telecom non può essere considerata nuova offerta e non può quindi essere soggetta alla nuova disciplina e, in particolare, ai termini di preavviso di sessanta giorni. b) Violazione artt. 98, comma 11, D.L.vo n. 259 del 2003 e 1 L. n. 689 del 1981. Non c’è stata, da parte della ricorrente, alcuna inottemperanza ad ordini o diffide dell’Agcom, atteso che solo nella delibera n. 83/06/Cir l’Autorità ha, per la prima volta, dichiarato che il termine di preavviso si applica non solo alle nuove offerte, ma anche alla mera proroga di offerte promozionali precedenti.

4. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 28 dicembre 2007 e depositato il successivo 9 gennaio, Telecom impugna la delibera 570/07/Cons, adottata dall’Agcom il 13 novembre 2007 con la quale le è stata irrogata una sanzione di € 240.000,00 (e, quindi, in misura doppia rispetto a quella precedente perché considerata “recidiva”), per l’inottemperanza agli obblighi imposti dall’art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06/Cir in relazione alla promozione di “Alice sul canale web”. Tale delibera è inficiata innanzitutto da vizi di illegittimità derivata dai profili di illegittimità della delibera n. 83/06/Cir dedotti con l’atto introduttivo del giudizio. Ma la stessa delibera è inficiata anche da vizi propri. In particolare: a) Violazione del principio di corrispondenza e condanna,m del principio del contraddittorio e del diritto di difesa – Violazione e falsa applicazione artt. 14 L. n. 689 del 1981 e 5 della delibera n. 136/06/Cons. Telecom ha formalizzato all’Agcom una promozione che prevedeva, oltre alla gratuità del canone per i primi due mesi, l’esenzione dal pagamento del cd. importo iniziale di € 69. Sull’assunto che tale importo costituisse un “contributo di attivazione” ai sensi dell’art. 2, sesto comma, della delibera 83/06 l’Agcom ha avviato un procedimento sanzionatorio, contestando a Telecom stessa la violazione di detta disposizione per non aver riproposto sui servizi di shared access la promozione relativa al cd. importo iniziale anziché aprire un’apposita istruttoria e/o disporre il blocco dell’offerta promozionale, come pure avrebbe potuto fare. A seguito delle difese di Telecom l’Agcom ha mutato l’oggetto della contestazione. Pur ritenendo condivisibili le ragioni addotte da Telecom per escludere l’applicabilità dell’art. 2, sesto comma, della delibera 83/06 all’importo iniziale di € 69, l’Agcom ha sanzionato Telecom per non aver esteso al servizio di shared access una differente promozione, avente ad oggetto l’esenzione dal pagamento del contributo d’attivazione di € 154,80, cui non si faceva alcun riferimento nella Comunicazione da cui ha tratto origine il procedimento né nella successiva contestazione. Dunque l’Autorità, una volta resasi conto del fatto che il cd. “importo iniziale” non costituiva un contributo di attivazione ma una componente del prezzo non regolamentata, volta a remunerare la messa a disposizione di alcuni prodotti compresi nel pacchetto Alice Tutto Incluso, senza integrare un alcun modo l’originaria contestazione, ha sanzionato Telecom per un fatto completamente diverso ed estraneo alla Comunicazione, ossia la mancata riproposizione a livello shared access dell’esenzione del pagamento del contributo di attivazione di € 154,80. b) Violazione e falsa applicazione art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06 – Contraddittorietà con la propria pressa precedente - Travisamento dei fatti – Errore sui presupposti – Illogicità manifesta - Difetto di istruttoria e di motivazione. Erroneamente l’Autorità ha ritenuto che l’esonero dal pagamento del contributo d’attivazione costituisse parte integrante della promozione, nonostante tale componente del prezzo non fosse richiesta alla clientela ormai da diversi anni. In realtà il contributo d’attivazione non poteva, per definizione, formare parte integrante della promozione, perché gli utenti non erano comunque tenuti al suo pagamento, indipendentemente dal fatto che avessero acquistato il pacchetto “Alice Tutto Incluso” nel periodo di validità dell’offerta promozionale. Il comportamento dell’Agcom è anche contraddittorio ove si consideri che essa non ha mai effettuato alcuna contestazione nei confronti delle precedenti promozioni relative al pacchetto “Alice Tutto Incluso”, nonostante fossero strutturate in modo del tutto analogo alla promozione, con l’unica differenza che quest’ultima si applica solo agli acquisiti effettuati tramite canale web. c) In via subordinata – Violazione del principio di tutela dell’affidamento . Violazione e falsa applicazione artt. 98, comma 11, D.L.vo n. 259 del 2003 e 3 e 11 L. n. 689 del 1981. La delibera 570/07/Cir è illegittima anche nella parte in cui ha sanzionato Telecom nonostante il legittimo affidamento di quest’ultima sulla legittimità del proprio operato e l’assenza dell’elemento soggettivo del dolo e della colpa, Infatti, prima del lancio della promozione Telecom ha comunicato all’Agcom una serie di iniziative promozionali relative all’offerta “Alice Tutto Incluso”, strutturate in modo analogo alla promozione, senza che le venisse contestato nulla, ingenerando così nella ricorrente un legittimo affidamento sull’assoluta correttezza del proprio operato. Infine, illegittimamente l’Autorità, nel quantificare l’importo della sanzione, ha ritenuto di dover tenere conto del fatto che la ricorrente era già incorsa in un’altra violazione del medesimo precetto, accertata con delibera 487/07/Cir, ma senza considerare che all’epoca della Comunicazione (del 12 giugno 2007) la pretesa violazione dell’art. 2, sesto comma, della delibera 83/06 non solo non era stata ancora accertata (la delibera 487/07 è del 25 settembre 2007) ma neppure contestata a Telecom.

5. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso.

6. Si è costituita in giudizio la controinteressata Tiscali Italia s.p.a, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso.

7. Con atto di intervento ad opponendum, notificato il 30 novembre 2007, l’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP) ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso.

8. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

9. Nella camera di consiglio del 13 dicembre 2007, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente è stato abbinato al merito.

10. All’udienza del 10 aprile 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, Telecom Italia s.p.a. (d’ora in poi, Telecom) impugna la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Autorità o Agcom) n. 83/06/Cir, recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso delle reti e sottoreti metalliche ed ai servizi di co-locazione di cui alla delibera 4/06/Cons”, e ne chiede l’annullamento nella parte in cui (art. 2, sesto comma) dispone che “Telecom Italia, ai sensi della delibera 152/02/Cons e di quanto previsto dall’art. 6, secondo comma, della delibera n. 4/06/Cons, con almeno 60 giorni di preavviso agli operatori ed all’Autorità prima di introdurre nuove offerte di accesso rivolte ai proprie utenti finali, ripropone sui servizi intermedi le corrispondenti promozioni. Tale previsione si applica anche al servizio di shared access con riferimento alle promozioni sui contributi di attivazione dei servizi ADSL retail di Telecom Italia (Alice). Le previsioni di cui al presente comma entrano in vigore a partire dall’entrata in vigore del presente provvedimento”. Afferma nella sostanza la ricorrente (primo motivo) che l’Autorità, pur dichiarando nell’impugnata delibera di dover esaminare la sua offerta di riferimento 2006 alla luce delle prescrizioni dettate dalla delibera n. 4/06/Cons, le ha imposto obblighi nuovi che in quest’ultima non trovano né menzione né tanto meno giustificazione, con conseguente significativa incidenza negativa sugli equilibri concorrenziali nel mercato dei servizi di accesso al dettaglio.

2. Tale essendo la materia del contendere il Collegio ritiene necessario fare innanzi tutto chiarezza sul quadro normativo di riferimento. L’art. 2, comma 6, dell’impugnata delibera n. 83/06/Cir (recante “Valutazione ed eventuali modificazioni dell’offerta di riferimento 2006 di Telecom relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso alle reti e sottoreti metalliche”), nell’imporre a Telecom un obbligo di preavviso di almeno 60 giorni agli operatori e ad essa Autorità prima di immettere sul mercato offerte promozionali rivolte ai suoi utenti finali, espressamente dichiara che detta misura costituisce diretta applicazione “di quanto previsto all’art. 6, comma 2, della delibera n. 4/06/Cons”. Dal suo canto l’art. 6, primo comma, delibera n. 4/06/Cons impone a Telecom “l’obbligo di non discriminazione con riferimento alle modalità tecnico-economiche di fornitura dei servizi di accesso disaggregato nei confronti di altri operatori e delle proprie funzioni commerciali, cioè di applicare condizioni di natura economica e tecnica equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti e di fornire a questi ultimi servizi e informazioni alle stesse condizioni di quelle che fornisce alle proprie funzioni commerciali, a società controllate, controllanti, collegate o consociate”. Aggiunge, al secondo comma, che “con riferimento alle condizioni economiche dei servizi Telecom applica i medesimi prezzi sia agli operatori interconnessi, sia alle proprie divisioni commerciali ed alle società collegate e controllate”. Il testo del succitato art. 6 è di una chiarezza tale da non giustificare incertezze o tanto meno contrasti di ordine interpretativo: esso impone a Telecom, in quanto operatore incumbent nel mercato della telefonia, di applicare agli altri operatori – che “in circostanze equivalenti…offrono servizi equivalenti” – condizioni economiche e tecniche “equivalenti” a quelle riservate alle proprie strutture e alle società ad essa collegate o da essa controllate, nonché di fornire ad essi alle medesime condizioni i servizi e le informazioni che offre a questi ultimi.

3. Tale essendo il dettato della prescrizione la censura è fondata, ma solo nei limiti in cui si contesta l’obbligo del preavviso anche nei riguardi degli altri operatori presenti nel mercato della telefonia, e non anche dell’Autorità. Sfugge infatti al Collegio il nesso logico che detta Autorità ha ritenuto di poter stabilire fra il contrastato obbligo di preavviso di un’offerta promozionale, che sta per essere immessa sul mercato, e il divieto di discriminazione, facendo del primo una diretta derivazione del secondo, nonostante che quest’ultimo persegua il solo, palese e dichiarato obiettivo di impedire a Telecom di approfittare della sua posizione di preminenza sul mercato per assicurare alle strutture proprie o da essa a vario titolo dipendenti condizioni tecniche ed economiche più favorevoli di quelle relative ai servizi che essa è tenuta a garantire agli operatori minori. Un problema di misure a tutela del divieto di discriminazione si porrebbe se, una volta che Telecom avesse presentato sul mercato un’offerta promozionale, ricorresse ad accorgimenti idonei ad impedire agli altri operatori di presentare a loro volta, e nell’interesse degli utenti, altre offerte promozionali dei propri servigi, quasi che il solo dato temporale costituito dalla priorità nella presentazione di una offerta migliorativa fosse idoneo a garantire al suo presentatore l’esclusiva nella fetta di mercato sulla quale essa offerta ha inciso, e con conseguente impossibilità, anche in via di fatto, per gli altri operatori di contrapporre ad essa offerte alternative e per gli utenti del servizio di scegliere quella più vantaggiosa. Ma il principio di non discriminazione non può essere utilizzato al fine di imporre obblighi incompatibili con la natura e le finalità dell’offerta promozionale. Questa ultima, prima ancora che operazione di strategia commerciale – che in un libero mercato, se condotta con modalità lecite, non può essere bloccata dalle autorità competenti con prescrizioni unicamente rivolte ad assicurare ad operatori dotati di minore inventiva e capacità imprenditoriale la possibilità di proporne a loro volta un’altra ad essa competitiva, solo dopo averne avuto piena conoscenza – è un’opera dell’ingegno che, in quanto tale, è naturalmente scriminante rispetto all’operatore che di tale elemento non dispone in eguale misura (risultando del tutto ininfluente, a questo riguardo, le maggiori o minori disponibilità tecniche e/o economiche), che per tale ragione non è in grado di proporre un’ offerta promozionale alternativa che sia frutto della sua inventiva, ma che vive e sopravvive in attesa che l’operatore incumbent inventi qualche cosa di nuovo alla quale rispondere con l’aiuto indiretto dell’Autorità. Quest’ultima fa un uso improprio del divieto di discriminazione quando lo richiama per operazioni di soccorso in favore di operatori minori senza considerare che i comportamenti discriminatori in danno di questi ultimi vanno accertati caso per caso, previa tipizzazione a livello normativo delle condotte astrattamente, ma ragionevolmente idonee a confliggere con il suddetto divieto. Tutto ciò è mancato nel caso in esame e la riprova dell’uso anomalo del potere di lotta alla discriminazione nel mercato della telefonia, denunciato dalla ricorrente, è nel fatto che l’Autorità, né nella sua relazione né nell’ampia memoria depositata dalla sua difesa, è stata in grado di spiegare sotto quale profilo l’offerta promozionale di Telecom, se non portata con congruo preavviso a conoscenza degli altri operatori, li penalizzerebbe ingiustamente, quasi che li privasse della molla di cui hanno bisogno per eccitare la loro fantasia e la loro capacità creativa. In sostanza, fin quando l’ordinamento lascia ad ogni operatore economico, quale che sia la sua potenzialità economica, piena libertà di utilizzare il proprio ingegno proponendo agli utenti qualche cosa di nuovo, è quanto meno improprio porre problemi di tutela contro la discriminazione. Aggiungasi che se ben si riflette, la prescrizione dell’Autorità non aiuta certo gli operatori minori a crescere, perché consente ad essi di vivere o sopravvivere in attesa che il quid novi esca dall’iniziativa dell’incumbent, da replicare con qualche necessaria variante, in tal modo soffocando inventiva e fantasia che in materia promozionale sono fattori vincenti, come l’esperienza comune dimostra. Ciò che in effetti esce danneggiata dalla impugnata prescrizione dell’Autorità è proprio la concorrenza, se correttamente intesa, perché improprie e ripetute operazioni di sostegno degli operatori minori, al fine di garantirne in ogni modo la presenza sul mercato, finiscono alla lontana per soffocarne o quanto meno per non sollecitarne la capacità creativa e per rafforzare la posizione dell’operatore che sul mercato occupa una posizione dominante in ragione non solo delle strutture tecniche di cui è titolare e dei capitali di cui dispone, ma anche della sua capacità di muoversi nel mercato con tempestive iniziative.

4. La censura fin qui esaminata e definita positivamente ha carattere assorbente di ogni altra doglianza e comporta l’annullamento non solo della deliberazione (n. 86/06/Cir) oggetto del ricorso principale, ma anche di quelle (nn. 487/07/Cons e 570/07/Cons) contro le quali la ricorrente è insorte nella via dei motivi aggiunti, rispettivamente notificati in data 20 novembre e 28 dicembre 2007. Per le due ultime delibere, infatti, l’effetto annullatorio è conseguenza direttamente discendente da quello disposto nei confronti della prima, di cui esse costituiscono applicazione e che è assunto come presupposto legittimante la loro adozione. Ciò nonostante, la peculiarità della materia e soprattutto l’esigenza di assicurare spazio all’effetto conformativo della decisione del giudice amministrativo, indicando alle parti i principi ai quali attenersi in futuro, inducono il Collegio a prendere posizione anche sulle censure dedotte nella via dei motivi aggiunti contro i provvedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità nei confronti della ricorrente Telecom per non aver compiutamente ottemperato agli obblighi di preavviso ad essa imposti con la deliberazione di cui su è detto sub 1.

5. Principiando dai motivi aggiunti dedotti nei confronti della deliberazione 487/07/Cons, giova preliminarmente richiamare in estrema sintesi i fatti che hanno dato origine alla vicenda contenziosa, quali emergono dalla documentazione in atti, perché dalla loro esatta ricostruzione emergerà con chiarezza quale è il thema decidendum sul quale il Collegio è chiamato a pronunciare. In data 9 febbraio 2007 Telecom comunicò all’Autorità e agli operatori alternativi la sua intenzione di presentare un’offerta promozionale limitata al periodo 15 marzo - 15 maggio 2007, avente ad oggetto l’azzeramento del contributo di nuovo impianto per linee RTG e ISDN (accesso base) a favore della clientela di rete fissa (residenziale e affari). In data 21 febbraio informò gli stessi destinatari della precedente comunicazione che l’offerta promozionale sarebbe cessata il 15 aprile 2007, quindi con un anticipo di un mese rispetto alla data prefissata. Infine, con nota del 5 aprile 2007 (e, quindi, prima della scadenza del termine finale di cui si è detto) comunicò la sua intenzione di prorogare detta campagna promozionale fino al 31 maggio 2007. La comunicazione è stata quindi effettuata il 5 aprile mentre la proroga iniziava a decorrere dal 15 aprile: sulla base di questo dato di fatto e sul presupposto che la proroga dichiarata da Telecom era in realtà una nuova offerta soggetta ex art. 2, sesto comma, deliberazione n. 83/06/Cir ad obbligo di preavviso di 60 giorni, la s.p.a. Wind Telecomunicazioni segnalò all’Autorità che Telecom aveva in effetti assicurato ad essa e agli altri operatori alternativi un preavviso di soli 10 giorni (dal 5 al 15 aprile 2007) in luogo dei sessanta prescritti. A seguito di tale denuncia e a conclusione dei prescritti accertamenti l’Autorità, con l’impugnata delibera n. 487/07/Cons, ha comminato a Telecom una sanzione pecuniaria d’importo pari a € 120.000,00 per “inottemperanza ….agli obblighi imposti ai sensi dell’ art. 2, sesto comma, della delibera n. 83/06/Cir, per aver attuato una promozione sui servizi di accesso disaggregato senza effettuare le previste comunicazioni all’Autorità e agli operatori alternativi nel termine di preavviso individuato nella medesima disposizione “. La contestazione di Telecom attiene alla qualificazione (“nuova offerta promozionale”, con conseguente obbligo di preavviso, nella specie non rispettato) che l’Autorità ha dato alla sua iniziativa commerciale. La tesi della ricorrente è invece che si tratta della “mera rimodulazione della durata temporale di una promozione già attività ed ancora in corso di svolgimento al momento in cui si era deciso di prolungarla per un ulteriore breve periodo”, che per la massima parte recuperava quello già programmato, comunicato e successivamente rinunciato. La premessa da cui occorre muovere è quindi stabilire innanzi tutto quando una offerta promozionale può dirsi “nuova” rispetto ad altra avente il medesimo oggetto ed ancora in corso di svolgimento. Ad avviso del Collegio risponde non solo a criteri di logica, ma anche al comune buon senso ritenere che il “nuovo” rispetto ad una proposta già presentata ed ancora in corso debba essere verificato con riferimento non solo a ciò che si aggiunge, ma anche a ciò che si toglie dall’offerta in corso. Aggiungere qualche cosa ad una offerta in corso per renderla più appetibile dai soggetti ai quali è rivolta, ma lasciando inalterato il suo contenuto sostanziale, non realizza una proposta nuova, ma una mera proroga della durata di quella in corso. In effetti sulla necessità che il “nuovo” dell’offerta promozionale sia valutato con riferimento anche agli elementi strutturali dell’offerta commerciale che vengono eliminati e sostituiti da altri, sembra concordare anche l’Avvocatura dello Stato nella sua ampia e puntuale memoria, che correttamente individua gli elementi strutturali dell’ offerta nel suo contenuto (id est in ciò che offre al suo destinatario) e nelle connesse condizioni economiche (cioè nel corrispettivo economico chiesto a chi accetta l’offerta). E’ ben vero che l’Avvocatura dello Stato richiama come elemento strutturale dell’offerta anche la sua durata, con valenza innovativa pari a quella degli altri elementi costitutivi, ma si tratta di conclusione sulla quale, limitatamente alla seconda parte, il Collegio non ritiene di poter convenire. E’ indubbio che la durata è un elemento essenziale e caratterizzante di un’offerta, specie se effettuata per ragioni promozionali, ma il suo prolungamento non è accadimento al quale possa attribuirsi, da solo, effetto innovativo dell’offerta in atto, perché ciò determinerebbe l’annullamento non solo sul piano della semantica ma anche su quello fattuale del concetto di “proroga”, la quale sta a significare prolungamento nel tempo dell’originaria durata assegnata ad un rapporto che s’intende temporaneamente conservare in vita, assegnandogli capacità di continuare a produrre i suoi effetti oltre il termine prefissato. In definitiva, ad avviso del Collegio, fra gli elementi da considerare al fine di stabilire di volta in volta se si è in presenza di una nuova offerta promozionale ovvero della proroga di un’ offerta ancora in corso non rileva lo spostamento in avanti del termine finale, atteso che esso è funzionale proprio alla conservazione, sia pure solo temporanea, dell’efficacia della proposta commerciale ancora presente nel mercato. Non è in grado di condurre a diversa conclusione l’affermazione dell’ Avvocatura dello Stato secondo la quale nella “prassi regolamentare” dell’Autorità non si farebbe alcuna differenza fra “proroga di offerta” e “nuova offerta”. Si tratta di argomentazione che mira in effetti a minimizzare se non addirittura ad eludere il problema definitorio innanzi affrontato, ma che è comunque ininfluente al fine del decidere atteso che: a) “proroga di offerta” e “offerta nuova” sono e restano concetti ontologicamente diversi, che nessuna prassi può eliminare; b) ai fini che qui interessano non sono suscettibili di identico trattamento se non con palese violazione dei principi di ragionevolezza; c) rispondono a finalità diverse in ragione delle quali l’obbligo del preavviso non ha per la prima (la proroga di offerta) alcuna giustificazione sia sul piano giuridico che su quello della logica pura. Ed invero se, come afferma la difesa dell’Autorità nella sua memoria, “la previsione dell’obbligo di preavviso si prefigge … l’obiettivo di assicurare agli operatori alternativi la possibilità di concorrere sul mercato finale dell’accesso, consentendo loro la piena replicabilità di tutte le offerte avanzate da Telecom”, sembra agevole osservare che tale esigenza non sussiste affatto per le offerte per le quali detto preavviso è già stato dato, sicchè non è agevolmente ravvisabile una ragione che sul piano giuridico possa giustificare l’imposizione di un nuovo preavviso con riferimento ad un’offerta promozionale che nella sua struttura fondamentale (contenuto e prezzo) è rimasta sostanzialmente inalterata ed è ancora in corso e di cui viene solo prolungata la durata per un periodo generalmente molto limitato. Irragionevole e, quindi, illegittima è la determinazione dell’Amministrazione che, dopo aver quantificato in una certa misura il periodo di preavviso, ritenendolo congruo rispetto alle esigenze alle quali la difesa dell’Autorità si richiama, rinnova tale obbligo per il caso di proroga dell’offerta in corso al solo scopo di assegnare un nuovo spatium deliberandi agli operatori disinteressati o ritardatari per la presentazione a loro volta di un’ offerta competitiva dopo aver avuto conoscenza dei risultati ottenuti dall’ operatore Telecom che per primo portò sul mercato un’ offerta promozionale avente un determinato contenuto e costo. Segue da ciò che non è condivisibile la tesi dell’Avvocatura erariale secondo la quale “la concorrenza di Telecom deve poter disporre di un adeguato spatium deliberandi anche a fronte della decisione di proroga di un‘offerta già sul mercato”: Trattasi, ad avviso del Collegio, di affermazione sprovvista di un adeguato supporto logico, contraddittoria rispetto alla premessa e ingiustificatamente discriminante e penalizzante per Telecom.

6. Di ancora minore spessore sono le ulteriori argomentazioni proposte a sostegno della riconducibilità delle offerte promozionali prorogate alla disciplina dettata dall’art. 2, comma 6, delibera n. 83/06/Cir. La tesi svolta è che la mancata applicazione del termine di preavviso anche per le offerte promozionali prorogate comporta il rischio che le stesse da temporanee si trasformino in permanenti, con la conseguenza che l’imposizione del relativo obbligo persegue anche finalità prevenzionistiche. A questo riguardo è doveroso opporre che l’esigenza di “prevenire” possibili abusi, fra l’altro insussistenti per le ragioni di cui si dirà in seguito, non può essere assunta a giustificazione della previsione di una misura “sanzionatoria” senza la previa regolamentazione del fatto illecito che la giustifichi e che successivamente sia stato di volta in volta concretamente accertato. Comunque, a prescindere dal fatto assorbente che una sanzione non può essere applicata a fini di prevenzione, ma implica l’accertata esistenza di un fatto illecito da perseguire, è priva di giustificazione la preoccupazione dell’Amministrazione in ordine ad un possibile ricorso sistematico da parte degli operatori allo strumento della proroga. Essa trascura infatti un dato di comune esperienza, e cioè che le offerte promozionali hanno naturalmente durata limitata nel tempo perché sono esposte a rischi enormi e comportano costi elevatissimi, per cui, a prescindere dal fatto che abbiano o no successo, sono fisiologicamente operazioni commerciali di breve durata. Solo un operatore sprovveduto continuerebbe ad offrire un prodotto sottocosto – come è usuale nelle offerte promozionali – se a conclusione di un giudizio, ancorchè inevitabilmente prognostico, non disponesse di elementi di conoscenza che gli garantiscono in breve tempo non solo il recupero delle spese sostenute ma anche un’utile collocazione nel mercato del suo nuovo prodotto. Allo stesso modo e per le medesime ragioni solo un operatore sprovveduto, pur essendo riuscito ad assicurare, con la sua campagna promozionale, uno spazio adeguato nel mercato al nuovo prodotto offerto agli utenti, continuerebbe con proroghe ripetute ad offrirlo sottocosto o comunque ad un prezzo che, pur garantendogli la conquista di un soddisfacente spazio di mercato, non gli assicura anche un utile corrispondente. In sostanza, ogni campagna promozionale è funzionale ad un certo risultato economico da raggiungere rapidamente e nel suo successo o insuccesso trova il suo naturale termine finale.

7. La delibera n. 487/07/Cons è quindi illegittima perché impone alla ricorrente una sanzione pecuniaria in carenza del presupposto che legittimamente la giustifichi. La stessa conclusione vale anche per la successiva delibera n. 570/07/Cons la cui illegittimità è ulteriormente aggravata dal fatto che la sanzione pecuniaria, duplicata nel suo importo per recidiva, è stata applicata in un momento in cui la prima asserita infrazione non era stata ancora né accertata né contestata.

8. Il ricorso deve pertanto essere accolto e per l’effetto devono essere annullate le deliberazioni dell’Autorità impugnate sia con l’atto introduttivo del giudizio sia nella via dei motivi aggiunti. Stante la complessità della materia oggetto del contendere si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente fra le parti in causa costituite le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui successivi motivi aggiunti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti con essi impugnati. Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 10 aprile 2008.