Pro.Co.Sma. Scarl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Cugurra ed Elena Pontiroli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Parma, via Mistrali 4;
contro
Comunita' Montana Appennino Parma Est, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Corinaldesi e Alberto Mischi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giulio Pietra, in Parma, via Cairoli 13;
nei confronti di
Impresa Cavicchini Costruzioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Michiara, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, borgo Antini 3;
Impresa individuale Corsini Walter, in proprio e quale impresa capogruppo di ATI costituita con l’impresa individuale Pizzasegola Dioscoride, non costituite in giudizio;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
a) del verbale di gara n. 2 del 23/12/2004 con il quale la Comunità Montana “Appennino Parma Est” ha aggiudicato provvisoriamente all’Impresa Cavicchini Costruzioni l’appalto per la realizzazione delle opere di prevenzione e minimizzazione di calamità idrogeologiche del sistema fognario e depurativo della Val Parmossa; b) dell’atto – di estremi ignoti – con il quale l’amministrazione appaltante ha proceduto all’aggiudicazione definitiva; c) di tutti gli atti del procedimento e, in particolare, di quello con il quale è stata riconosciuta valida, ai fini del calcolo della soglia di anomalia delle offerte, l’offerta del R.T.I. Imprese Corsini – Pizzasegola Dioscoride
E, con ricorso per motivi aggiunti:
per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni subiti a causa degli illegittimi atti e provvedimenti impugnati
Visto il ricorso con i relativi allegati e visto altresì, il successivo ricorso per motivi aggiunti contenente domanda risarcitoria;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Comunita' Montana “Appennino Parma Est”;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ Impresa Cavicchini Costruzioni e visto, altresì, il ricorso incidentale con il quale la stessa, in via subordinata, chiede l’annullamento del bando e di tutte le norme della gara in parola, nonché degli atti impugnati dalla ricorrente se questi dovessero essere interpretati nel senso della obbligatorietà della produzione in gara del certificato cartaceo contenente l’attestazione SOA;
Viste, inoltre, le memorie presentate dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all'udienza pubblica del giorno 5/2/2008, il dott. Umberto Giovannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con il presente ricorso, PRO. CO.SMA S.c. a r.l. chiede l’annullamento sia dell’aggiudicazione provvisoria che dell’aggiudicazione definitiva disposta dalla Comunità Montana “Appennino Parma Est” all’impresa Cavicchini Costruzioni della gara pubblica per l’appalto relativo alle opere di prevenzione e minimizzazione di calamità idrogeologiche connesse al sistema fognario e depurativo della Val Parmossa.
La ricorrente, anch’essa partecipante alla gara, ritiene illegittimi i suddetti provvedimenti per i seguenti motivi in diritto:
Violazione del bando di gara e dei principi generali in materia di gare pubbliche;
Ai fini della partecipazione alla gara era necessario che ciascuna concorrente possedesse l’attestazione SOA per la categoria OG8 e per la classifica pari all’importo complessivo dell’appalto; nell’ipotesi di ATI, quindi, le imprese riunite dovevano dimostrare mediante la produzione delle relative attestazioni , il complessivo possesso della categoria e della prescritta classifica II.
Le suddette attestazioni dovevano essere prodotte a pena di esclusione insieme all’offerta.
L’impresa Pizzasegola – Dioscoride, associatasi in RTI con l’impresa Corsini, non ha prodotto l’attestazione relativa alla medesima categoria ma per la diversa categoria I^, con la conseguenza che la somma delle due classifiche non raggiungeva l’importo della gara ammontante ad €. 1.103.500,00.
Nonostante tutto ciò la commissione di gara ha ritenuto di non escludere il suddetto RTI dalla competizione, in considerazione del fatto che l’impresa Pizzasegola – Dioscoride non vanta la classifica II della categoria 0G8, non avendo presentato la relativa attestazione.
Secondo la giurisprudenza, l’impresa che presenta un’attestazione SOA conseguita dopo la pubblicazione del bando di gara viola solo per questo la “par condicio” rispetto ai concorrenti che facevano valere il requisito in discorso entro la data prescritta.
Dall’illegittima ammissione alla gara del suddetto RTI discende conseguentemente l’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto alla ditta Cavicchini Costruzioni, la cui offerta è risultata più conveniente, tra quelle non anomale, soltanto perché, ai fini del calcolo del limite di anomalia, si è tenuto conto dell’offerta del raggruppamento illegittimamente ammesso.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha proposto subordinata azione diretta ad ottenere il risarcimento dei danni che la stessa ritiene di avere ingiustamente subito a causa degli atti impugnati.
Essa sostiene, in proposito, che se la media delle offerte fosse stata effettuata senza tenere conto dell’offerta del RTI Corsini – Pizzasegola Dioscoride, l’attuale aggiudicataria sarebbe stata esclusa per anomalia e PRO.CO.SMA sarebbe diventata aggiudicataria, in quanto proponente la miglior offerta non anomala.
- La Comunità Montana “Appennino Parma Est”, costituitasi in giudizio, in via preliminare eccepisce l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione.
Sempre in via preliminare l’amministrazione eccepisce l’inammissibilità del gravame per mancanza di un interesse qualificato a censurare la mancata esclusione dalla gara di una delle oltre settanta imprese concorrenti diversa da quella che si è aggiudicata la gara.
Nel merito, la Comunità Montana chiede il rigetto del ricorso, assumendone l’infondatezza.
Si è inoltre costituita nel presente giudizio l’impresa Cavicchini Costruzioni, aggiudicataria dell’appalto, la quale anch’essa, in via preliminare, eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara.
Nel merito, la controinteressata, oltre a resistere alle censure della ricorrente, in subordine impugna, in via incidentale, il bando e tutte le norme di gara nella parte in cui tali atti dovessero essere intrerpretati nel senso dell’obbligatorietà della produzione del certificato cartaceo contenente l’attestazione SOA, tutto quanto premesso in violazione degli artt. 3 e 24 del D.P.R. n. 34 del 2000.
DIRITTO
La presente controversia concerne la verifica della legittimità del provvedimento con cui la Comunità Montana “Appennino Parma Est” (di seguito: Comunità Montana) ha dapprima provvisoriamente e quindi definitivamente aggiudicato all’impresa Cavicchini Costruzioni Generali di Cavicchini Gaetano & C. s.n.c. (di seguito: “Impresa Cavicchini Costruzioni”) l’appalto relativo “alle opere di prevenzione e minimizzazione di calamità idrogeologiche connesse al sistema fognario e depurativo della Val Parmossa”.
Il ricorso in esame è stato presentato da PRO.CO.SMA. Società Consortile a r.l. (di seguito: PRO.CO.SMA), impresa partecipante alla suddetta gara che impugna l’aggiudicazione non per motivi direttamente inerenti la propria posizione o quella dell’impresa aggiudicataria, ma perché ritiene illegittima l’ammissione di altra concorrente: A.T.I. costituita tra le imprese Corsini e Pizzasegola Dioscoride (di seguito: “ATI Corsini”).
L’interesse della ricorrente ad impugnare la mancata esclusione di A.T.I. Corsini deriva dal fatto che, mentre il calcolo della media dei ribassi offerti dalle imprese con l’inclusione di quest’ultima concorrente ha portato all’aggiudicazione dell’appalto a Impresa Cavicchini Costruzioni, l’esclusione della stessa condurrebbe, tramite il conseguente diverso calcolo della media delle offerte, all’aggiudicazione della gara in suo favore.
Nel merito, con un’unica articolata censura PRO.CO.SMA sostiene che ATI Corsini avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché una delle imprese che compongono detta associazione temporanea (Pizzasegola Dioscoride: di seguito “Pizzasegola”) non era in possesso dell’attestazione SOA per la categoria 0G8 e per la qualifica II^; documento la cui presentazione, a dire della ricorrente, era richiesta dal bando a pena di esclusione.
Con motivi aggiunti di ricorso PRO.CO.SMA ha poi introdotto subordinata azione diretta ad ottenere il risarcimento del danno subito a causa degli atti impugnati.
La Comunità Montana intimata, costituitasi in giudizio, in via preliminare eccepisce l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, ritenendo che la ricorrente abbia censurato il solo atto (verbale di gara n. 2 del 23/12/2004) con cui la Commissione giudicatrice ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto.
L’amministrazione locale eccepisce inoltre l’inammissibilità del ricorso, stante la ritenuta carenza d’interesse di PRO.CO.SMA ad impugnare l’ammissione di altra concorrente non aggiudicataria, al fine - non tutelato dall’ordinamento -, di poter modificare l’individuazione della soglia di anomalia indirizzando il calcolo della media dei ribassi offerti secondo il proprio tornaconto.
Nel merito, la Comunità Montana ritiene che il ricorso principale e i motivi aggiunti, contenenti la richiesta risarcitoria, debbano essere respinti in quanto infondati.
Anche Impresa Cavicchini Costruzioni, aggiudicataria della gara, nel costituirsi in giudizio eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, chiedendo comunque che lo stesso sia respinto nel merito perché infondato.
In via subordinata, la controinteressata impugna incidentalmente il bando, la lettera di invito e gli altri atti di gara ove gli stessi dovessero essere interpretati nel senso di precludere l’ammissione anche alle concorrenti che, pur in possesso del requisito di partecipazione risultante dall’attestazione SOA, avessero presentato irregolare documentazione cartacea al riguardo.
Il Tribunale ritiene di dovere esaminare, in via preliminare, le riferite eccezioni in rito.
Per quanto concerne l’asserita carenza d’interesse della ricorrente ad impugnare la mancata esclusione dalla gara di altra concorrente non aggiudicataria, al fine di modificare il calcolo della media dei ribassi ed al fine ultimo di dimostrare che, qualora la stazione appaltante avesse escluso quella concorrente, detto calcolo avrebbe portato all’aggiudicazione in proprio favore, il Collegio ritiene che la relativa eccezione debba essere respinta.
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, che la Sezione pienamente condivide, anche in riferimento alle suddette fattispecie, la legittimazione e l’interesse della concorrente sorgono come in tutti quei casi in cui gli effetti del provvedimento amministrativo si riflettono in modo immediato e diretto nella sfera giuridica di un soggetto non personalmente destinatario dell’atto stesso (v. Cons. Stato, sez. V, 26/3/2001 n. 1724; T.A.R. Friuli V.G. 8/5/1997 n. 341).
Riguardo, invece, alla asserita mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – eccepita sia dall’amministrazione che dalla controinteressata - il Collegio ritiene che l’eccezione sia destituita di fondamento.
PRO.CO.SMA ha infatti chiesto l’annullamento, oltre che del verbale recante l’aggiudicazione provvisoria, anche “dell’atto (di cui non si conoscono gli estremi) con il quale si è proceduto all’aggiudicazione definitiva…”.
Il provvedimento in parola risulta pertanto, impugnato anche se, all’evidenza, l’effettivo contenuto dell’atto non era conosciuto dalla ricorrente.
Tale circostanza, però, se può eventualmente ripercuotersi sulla puntualità e specificità delle censure rassegnate in ricorso, non è elemento “ex se” comportante l’inammissibilità del ricorso in riferimento al divisato profilo.
Nella specie, peraltro, ove si controverte unicamente sulla indebita o meno ammissione alla gara di un’impresa concorrente e, quindi, sulla ritenuta illegittimità di un atto anteriore a quello di aggiudicazione provvisoria e, a maggior ragione, al provvedimento di aggiudicazione definitiva, tale eventualità non risulta essersi verificata, stante il carattere unicamente derivato dell’illegittimità che eventualmente affliggerebbe il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Nel merito, però, il ricorso deve essere respinto, in quanto è infondato l’unico, articolato mezzo d’impugnazione.
Innanzitutto occorre osservare che non risponde al vero che la Commissione giudicatrice abbia ammesso alla gara ATI Corsini perché “…l’Impresa Pizzasegola Dioscoride, ancorché pacificamente non in possesso della categoria 0G8 per la classifica II, avrebbe in corso la procedura preordinata al riconoscimento di tale classifica”, come sostenuto alle pagg. 3 e 4 e ribadito a pag. 7 del ricorso.
Invero, la Comunità Montana ha depositato attestazione SOA comprovante che la suddetta impresa possedeva la categoria e la classifica richieste dal bando di gara fin dal 15/12/2004 e, quindi, da data anteriore a quella ultima (21/12/2004) stabilita dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte e dell’altra documentazione di gara (v. doc. n. 8 della amm.ne).
Risultano quindi del tutto inconferenti, oltre che palesemente infondate le considerazioni di PRO.CO.SMA, supportate dalle pronunce giurisprudenziali citate in ricorso, facenti leva sul ben diverso caso dell’ammissione a gara pubblica di una concorrente che ha conseguito il possesso di un requisito di partecipazione richiesto dalla “lex specialis” solo dopo la scadenza del suddetto termine per la presentazione delle offerte.
Resta pertanto da esaminare l’ ulteriore argomentazione, con la quale la ricorrente sostiene, in concreto, che la presentazione delle relative attestazioni SOA “..é prescritta dal bando a pena di esclusione”, con conseguente ritenuta illegittimità dell’ammissione alla gara della concorrente ATI Corsini,, poiché una delle imprese associate ha presentato, entro il prescritto termine, attestazione SOA per la categoria 0G8 ma per la sola qualifica I.
Il Collegio osserva che il bando di gara non contiene alcuna disposizione che prescriva “a pena di esclusione” la presentazione delle attestazioni relative ai requisiti di partecipazione.
Il bando, infatti, al punto 11 prevede che: “I concorrenti all’atto dell’offerta devono possedere attestazione rilasciata da società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. 34/2000, regolarmente autorizzata, in corso di validità che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere.”.
A ben vedere, pertanto, il bando (che, peraltro, è l’unico atto della “lex specialis”di cui la ricorrente - oltretutto in modo generico - assume la violazione) richiede unicamente che – alla data di presentazione delle offerte – le concorrenti siano in possesso delle attestazioni SOA.,senza ulteriormente specificare né richiedere che tale documento debba rivestire una particolare determinata forma.
In tale ottica e, quindi, coerentemente con quanto prescritto dal bando, deve conseguentemente essere letta ed interpretata la lettera d’invito, laddove essa, al punto 1 relativo al contenuto della busta “A- documentazione”, prescrive che nella busta devono essere contenuti a pena di esclusione dalla gara i seguenti documenti “1. …. 2. ATTESTAZIONE SOA”.
E’ evidente, infatti, che la “ratio” di entrambe le disposizioni della complessiva “lex specialis” di gara sia quella di sanzionare con l’esclusione quelle sole concorrenti che – in violazione del principio della “par condicio” tra imprese partecipanti ad una gara pubblica, conseguano il possesso di uno o più requisiti di partecipazione solo dopo che sia spirato il termine di presentazione della documentazione di gara stabilito dall’amministrazione appaltante.
E’ la stessa “ratio” che, anche in materia di gare pubbliche ha ispirato il legislatore nazionale (v. art. 71, comma 3, D.P.R. n. 445 del 2000) e quello comunitario (v. art. 51 Dir. N. 2004/18/CE del 31/3/2004) ad introdurre disposizioni intese a privilegiare la sostanza e l’effettività delle situazioni rispetto alla forma o, ancor di più, rispetto al formalismo dell’esibizione della documentazione in gara da valutarsi in maniera aprioristica ed a prescindere dall’effettivo accertamento circa la sussistenza del requisito.
“Ratio” che, ulteriormente, risponde ed è coerente sia al non secondario interesse pubblico a che un’offerta vantaggiosa per l’amministrazione non sia esclusa unicamente per un’irregolarità o incompletezza documentale sanabile senza violare la “par condicio” tra i concorrenti sia all’interesse dell’amministrazione appaltante alla partecipazione alla gara del maggior numero possibile di imprese al fine di assicurarsi la più ampia concorrenzialità tra le stesse (T.A.R. Sicilia –CT- 13/3/2006 n. 366).
Nella specie, peraltro e come si è già accennato, non si è verificato alcun ritardo nel possesso, da parte dell’impresa Pizzasegola associata in ATI Corsini, dell’attestazione SOA in questione.
E’ vero che la stessa ha presentato documento cartaceo riportante attestazione SOA per la stessa categoria 0G8 ma per la diversa ed inferiore qualifica I, ma è altrettanto vero che la stessa era già in possesso fin dal 15/12/2004 della suddetta attestazione SOA per la categoria e la qualificazione prescritte, come risulta espressamente dall’attestato della SOA Deloitte & Touche (v. doc. n. 8 della Comunità. Mont.).
Inoltre, quale ulteriore significativo supporto normativo alle considerazioni che precedono, occorre rilevare che con l’entrata in vigore del D.P.R. n. 34 del 2000 (Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici ai sensi dell’art. 8 L. n. 109 del 1994), oltre ad essere stato introdotto il nuovo sistema di qualifica tramite le società organismi di attestazione (SOA) è stato anche istituito il Casellario Informatico tenuto dall’Osservatorio dei Lavori Pubblici (art. 27).
Attualmente l’attestazione SOA posseduta da un’impresa e tutte le altre rilevanti informazioni contenute nell’attestazione in parola sono riportate presso detto casellario informatico, al quale le amministrazioni appaltanti possono direttamente e liberamente accedere proprio per avere conoscenza “in tempo reale” mentre si stanno svolgendo le operazioni di gara del contenuto – aggiornato - di tale documento informatico.
Al riguardo, e ai fini che in questa sede interessano, il comma 5 dell’art. 27 è chiaro nel precisare che “ I dati del casellario sono resi pubblici a cura dell’Osservatorio e sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l’individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici”.
Si deve quindi concludere per la legittimità del comportamento della stazione appaltante che, a fronte di un attestazione SOA in forma cartacea rispondente alla categoria ma non alla qualifica richiesta dal bando, si è avvalsa di tale nuovo strumento informatico al fine di verificare se effettivamente sussistesse o meno il requisito di partecipazione in oggetto.
Tale accertamento ha consentito di chiarire che l’impresa Pizzasegola, alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte era già in possesso dell’attestazione SOA per la categoria e la qualifica richieste dal bando.
Per le ragioni suesposte, il ricorso è respinto.
La peculiarità e complessità della principale questione esaminata giustificano, a giudizio del Collegio, l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2008 con l'intervento dei Magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/03/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
