REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sez. I^ ter ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n.4552/1994–R.G. proposto dal prof. Ennio BISPURI, rappresentato e difeso dall’ avv. P. Merola, presso il cui studio in Roma, via Attilio Regolo, n.25, è elettivamente domiciliato; contro il Ministero degli Affari Esteri, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato; per l'accertamento del diritto del ricorrente a percepire il trattamento economico corrispondente a quello di Direttore di istituto italiano di cultura all’estero per il periodo dall’1.2.1988 al 27.4.1993. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri; Viste le memorie prodotte dalle parti; Visti gli atti tutti della causa; Data per letta alla pubblica udienza del 6.3.2008 la relazione del Consigliere Pietro Morabito ed uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO Il ricorrente, che riveste formalmente la qualifica di direttore dell’Istituto italiano di cultura ad Algeri dall’1.5.1993, assume di aver svolto analoghe funzioni dall’1.2.1988 al 27.4.1993 presso l’omologo Istituto di Colonia (Germania) senza però percepirne il correlato trattamento economico. Allega, a conforto della pretesa economica rivendicata con la domanda di giustizia in epigrafe, (copia) della corrispondenza intercorsa tra lo stesso ed il Ministero degli Affari Esteri nonché (copia) degli attestati di servizio in cui risulta indicato quale Direttore dell’Istituto italiano di cultura in Colonia. La pretesa del Bisturi è contestata dall’amministrazione che, costituitasi in giudizio per il tramite della Difesa erariale, ha, con apposita memoria, evidenziato: - che il ricorrente fu destinato, dall’1.2.1988, presso di l’Istituto Colonia in qualità di Vice direttore (qualifica prevista dalla legislazione al tempo vigente) e come tale svolse le funzioni vicarie di Direttore per le quali non era prevista alcuna maggiorazione economica; - che, avendo successivamente superato il concorso riservato previsto dall’art.19 della legge n.401 del 1999, fu inquadrato nei ruoli del M.a.e., con decorrenza economica 13.1.1993, in qualità di Addetto (non essendo più contemplata la figura del Vice Direttore) e tale funzione svolse sino al 27.4.2003; - che mai venne al ricorrente conferito l’incarico, superiore alla qualifica di appartenenza, di Direttore. Con memoria depositata il 07.1.2008 il ricorrente ha rammentato l’orientamento della Corte Costituzionale in materia di retribuibilità delle mansioni superiori e il recente indirizzo di pensiero patrocinato dalle SS.UU. della Corte di Cassazione secondo il quale le predette mansioni vanno remunerate, ex art.15 del d.lgs. n.387 del 1998, anche se svolte anteriormente alla data di entrata in vigore di detta norma ed anche se corrispondenti a qualifiche di due livelli superiori a quella di inquadramento. All’udienza del 6.3.2008 la causa è stata trattenuta per la relativa decisione. DIRITTO I)- Al fine di un più agevole scrutinio della domanda di giustizia azionata dal ricorrente il Collegio reputa necessaria una preliminare ricostruzione della posizione dello stesso quale emergente dagli atti depositati al fascicolo di causa. Tale indagine consente di appurare: - che il Bispuri ha prestato servizio all’estero quale reclutato ai sensi dell’art.1 del d.P.R. n.215 del 1967 (si tratta del personale ispettivo, direttivo ed insegnante dei ruoli del Ministero della pubblica istruzione, destinato all’estero con decreto del M.a.e., previo nulla osta del M.P.I. e con collocamento fuori ruolo ex art.6 della l.n. 604 del 1982: cfr. doc. n.5 della produzione di parte ricorrente), inizialmente – dall’1.7.1983 - quale Addetto e, a partire dall’1.2.1988 quale Vice direttore con assegno corrispondente; - che il Bispuri si è avvalso della possibilità, accordata dalla legge 22.12.1990 n.401 al personale impiegato per le esigenze degli Istituti di cultura e proveniente da altre amministrazioni, di transitare nei ruoli dell’area della promozione culturale del M.a.e. tramite concorso riservato; - che avendo il ricorrente superato il predetto concorso, fu inquadrato nell’VIII^ q.f. con le funzioni di Addetto (non essendo più prevista dalla novella del 1990 la qualifica di Vice direttore) con decorrenza economica 13.1.1993 e confermato nella stessa sede di servizio; - che tali funzioni di Addetto (sottoordinate a quelle del Direttore) ha svolto sino al 27.4.1993. I.1)- Come sopra ricostruiti gli elementi connotativi della posizione giuridico economica detenuta dal ricorrente nell’arco temporale cui si riferiscono le mansioni delle quali pretende la correlata e maggiore remunerazione, il Collegio, nel procedere allo scrutinio dei motivi di doglianza, preliminarmente rileva che l’atto introduttivo del giudizio non denuncia, neanche indirettamente, le norme od i principi che l’amministrazione avrebbe violato nel non corrispondergli il trattamento differenziale invocato. Il gravame, invero, si limita ad un’elencazione delle mansioni disimpegnate (ritenute proprie della figura del Direttore) e, come anticipato in narrativa, alla esibizione della corrispondenza intercorsa tra il dipendente ed il Ministero degli Affari Esteri nonché degli attestati di servizio in cui risulta indicato quale Direttore dell’Istituto italiano di cultura in Colonia. In realtà la trama difensiva attorea viene concretamente sviluppata solo nella memoria conclusionale depositata il 7.1.2008 ivi prospettandosi la difformità del contegno della p.a. dai principi: a) affermati dalla Corte Costituzionale con le decisioni n.57 del 1989, n.296 del 1990 e n.236 del 1992; b) affermati dalle SS.UU. della Corte di Cassazione secondo la quale le predette mansioni vanno remunerate, ex art.15 del d.lgs. n.387 del 1998, anche se svolte anteriormente alla data di entrata in vigore di detta norma ed anche se corrispondenti a qualifiche di due livelli superiori a quella di inquadramento (cfr. sent. n.25377 del 2007). I.2)- Il ricorso – pur prescindendo da tale irrituale (in quanto rassegnata con memoria e non con atto debitamente notificato alla resistente) prospettazione dei motivi di doglianza – si rivela infondato. E difatti la ricostruzione operata dal ricorrente dei postulati statuiti dal Giudice delle Leggi si rivela riduttiva dei reali contenuti degli stessi così come inizialmente individuati dalla sentenza n.57/1989 (che, si rammenta si soffermò sull’esegesi dell’art.29 del d.P.R. n.761 del 1979) e successivamente approfonditi con le ulteriori pronunce del medesimo Giudice nn.296/1990 e 236/1992. Sin dalla decisione n.57/89 la Corte chiaramente distingue l'ipotesi normativa di cui 3° comma dell'art.29 - concernente il caso di assenze del titolare di una posizione funzionale più elevata dovute a malattia ferie congedi missioni e simili - dalla prescrizione introdotta dal 2°comma del medesimo articolo riferentesi "al caso ben diverso della supplenza di un posto vacante". Il testuale richiamo alla vacanza del posto (che logicamente suppone la previsione dello stesso nella dotazione organica dell'ente) costituisce la premessa giuridica necessaria ai fini del corretto inquadramento dell'operazione ermeneutica compiuta dalla Corte Costituzionale che, nel successivo periodo, giudica l'assenza di un formale provvedimento di assegnazione interinale delle mansioni inerenti la posizione funzionale superiore ininfluente sull'obbligo, gravante la pubblica amministrazione,di integrare il trattamento del dipendente nella misura corrispondente alla qualità del lavoro effettivamente prestato. Difatti la mancanza di tale condizione formale " è supplita dal principio della prestazione di fatto di cui all'art.2126 del cod.civ. applicabile anche ai rapporti di pubblico impiego"(così testualmente sent.n.57/1989). L'ambito applicativo di quest'ultimo principio viene poi circoscritto con la successiva decisione n.296/1990, che testualmente recita:" Ai fini della qualificazione del rapporto di fatto tutelato dall'art.2126 cod.civ.non è necessario un atto formale ,ancorchè illegittimo di assegnazione a determinate mansioni, ma è sufficiente il semplice riscontro dell'effettivo svolgimento di esse in conformità ad una disposizione impartita dall'organo amministrativo dell'ente pubblico nell'esercizio del suo potere direttivo". L'art.36 Costituzione, difatti, non solo è inconciliabile con la regola dell'automatica acquisizione della qualifica superiore (alla quale si può accedere solamente mediante procedure concorsuali -sent.n.296/1990) quando l'assegnazione si prolunghi oltre un certo periodo di tempo (sent.n.236/1992), ma, altresì, non trova "incondizionata applicazione ogni volta che il pubblico impiegato venga adibito a mansioni superiori. L'art.98.1°comma Cost.,vieta che la valutazione del rapporto d'impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio"(sent.n.236/1992) Si può dunque affermare , sulla base degli enunciati della Suprema Corte,che: A) l'esercizio di fatto di mansioni superiori che non corrispondano ad alcun posto nella pianta organica dell’Ente è, in via di principio, improduttivo di conseguenze giuridiche ai fini del riconoscimento delle differenze retributive; B) le mansioni superiori rilevanti ai fini dell'art.2126 cod.civ., sono quelle esercitate in conformità ad una disposizione quantomeno impartita dall'organo amministrativo dell'ente pubblico nell'esercizio del suo potere direttivo; C) l'integrazione del trattamento economico pretesa richiede il riscontro dell'effettivo svolgimento delle mansioni superiori in un contesto giuridico caratterizzato dalla compresenza delle condizioni sub A) e B). Tali postulati trovano anche riconoscimento e conferma nella giurisprudenza del Giudice amministrativo. In particolare il principio dell'esclusione, in via generale, della spettanza di maggiorazioni retributive per lo svolgimento di mansioni superiori è stato argomentato sulla base del disposto, giudicato a questi fini insuperabile, dell’art.97 della Costituzione e dell'art. 33 del T.U. di cui al d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3. È stata, tuttavia, riconosciuta la debenza degli emolumenti controversi nelle ipotesi in cui l'assegnazione a mansioni superiori e la relativa maggiorazione retributiva siano espressamente previste da disposizioni normative speciali e ricorrano concorrenti, ulteriori condizioni, quali quelle della esistenza di un formale provvedimento di incarico e della disponibilità in organico del posto della qualifica superiore. È opportuno ricordare, poi, come la giurisprudenza abbia ulteriormente chiarito che il diritto del dipendente pubblico alle differenze retributive, per lo svolgimento di mansioni superiori, può essere riconosciuto con carattere di generalità - ma in presenza dei relativi presupposti - soltanto a decorrere dall'entrata in vigore del decreto legislativo. 29 ottobre 1998, n. 387, che, disponendo, con l'art. 15, la soppressione all'art. 56, comma 6, ultimo periodo, del d.lgs. n.29 del 1993, delle parole "a differenze retributive o", ha chiaramente, ancorché implicitamente, riconosciuto che lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza comporta il diritto alla conseguente maggiorazione retributiva (Cons. St., Ad.Pl., n. 11 del 2000 e n.3 del 2006). In conclusione, dunque, l'espletamento in concreto delle mansioni superiori nel periodo antecedente all'entrata in vigore del citato decreto legislativo n. 387 del 1998, come avvenuto nel caso di specie, in assenza di specifica prescrizione normativa in proposito, doveva considerarsi irrilevante ai fini della pretesa ai maggiori emolumenti eventualmente avanzata dall'interessato (cfr. da ultimo: C.g.a. reg. sic. n.88 del 18.2.2008; Cons. Stato, Sez. IV, n.1592 del 2007 e n 6428 del 2006). A quanto detto sopra può aggiungersi che, contrariamente a quanto sembra postulare il ricorrente, l’art.36 della Costituzione non costituisce fonte diretta di integrazione della disciplina del rapporto di pubblico impiego, per quanto concerne la determinazione del trattamento economico, costituendo semmai un criterio di valutazione degli atti generali ed autoritativi che disciplinano la materia; né è invocabile, in tale ambito, l’art.2126 del Cod.Civ., che riguarda un fenomeno del tutto diverso (proprio perché si riferisce addirittura ad una ipotesi di assenza del titolo) rispetto a quello della mansioni superiori svolte in difformità dalla qualifica posseduta. Né, è doveroso aggiungere, giova al ricorrente il richiamo a quanto affermato dalle SS.UU. della Corte di Cassazione nel precedente sopra evocato affermandosi chiaramente in tale pronuncia (impregiudicata la relativa condivisibilità o meno) la conformità del principio (relativo alla remunerazione delle pozioni mansioni) ivi statuito “alla giurisprudenza della Corte Costituzionale”; il che comporta che il più elevato trattamento economico compete solo ove compresenti – ( come sopra chiaramente evidenziato) – le condizioni date dalla vacanza di un posto in organico e da una disposizione quantomeno impartita dall'organo amministrativo dell'ente pubblico nell'esercizio del suo potere direttivo; condizioni che: - quanto alla prima, non risulta né documentata e/o quantomeno dichiarata dal ricorrente o dalla resistente; - quanto alla seconda, risulta non documentata dal ricorrente e vibratamente smentita (senza contestazioni sul punto) dalla resistente amministrazione. II) Conclusivamente il ricorso è infondato e deve essere respinto. Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio sez. I^ ter , respinge il ricorso in epigrafe. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che, forfetariamente, liquida in €1500,00 a beneficio della resistente amministrazione. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso, in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sez. I^ ter nella Camera di Consiglio del 06.3.2008, con l’intervento dei sigg.ri Giudici : Dott. Patrizio Giulia - Presidente Dott. Pietro Morabito - Giudice rel.ed est.re Dott. Mara Ada Russo - I° Referendario