T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE I - Sentenza 27 marzo 2008 n. 317 Cesare Mastrocola - Presidente, Giovanni Iannini - Estensore. Fuji Film Medical System Italia s.p.a. (avv. E. Mazzei) c.Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia (avv. F. Procopio),M.I. Medical s.r.l. (avv. L. Adinolfi),Medicalray s.r.l. (n.c.).

Contratti della pubblica amministrazione – Cauzione provvisoria e definitiva – R.t.i. – Polizza fidejussoria – Garanzia solo nei confronti della capogruppo – Offerta – E’ inammissibilità.

E’ inammissibile l’offerta di un r.t.i. quando la polizza fidejussoria contempla una garanzia solo nei confronti della capogruppo e non dell’altra partecipante al raggruppamento.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 317 Reg. Dec. N. 554/2007 Reg. Ric. ANNO 2008

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria Sede di Catanzaro - Sezione Prima

composto dai Signori Magistrati: Cesare Mastrocola – Presidente; Giovanni Iannini – Consigliere Rel. ed Est.; Giovanni Ruiu – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 554/2007, proposto da

FujiFilm Medical System Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Catanzaro, via San Giorgio n. 16, presso lo studio dell’avv. Ernesto Mazzei, che la rappresenta e difende unitamente all’avv. Fulvia Campari;

CONTRO

Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia, in persona del Direttore Generale in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Procopio ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, Corso Mazzini n. 20, presso lo studio dell’avv. Rosario Chiriano;

E NEI CONFRONTI DI

M.I. MEDICAL S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Adinolfi ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, Vico III n. 2di Via Mario Greco, presso lo studio dell’avv. Maria Mirigliani;

- Medicalray S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento della delibera n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda, di aggiudicazione definitiva all’istituenda ATI tra M.I. Medical S.r.l. e Medicalray S.r.l. dell’appalto di fornitura di beni e servizi per la digitalizzaizone dei servizi di Radiologia dei PP.OO. dell’Azienda Sanitaria, nonché di tutti gli atti pregressi, conseguenti e connessi, con particolare riferimento all’atto di nomina della Commissione Aggiudicatrice, al punto III.1.1 del bando, alla clausola inserita a pagina 4 del disciplinare di gara, ai verbali della commissione di gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto gli atti di costituzione in giudizio dell’ASP di Vibo Valentia e della M.I. MEDICAL S.r.l.; Vista l’ordinanza n. 372 del 21 giugno 2007, con cui è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente; Vista la sentenza istruttoria n. 1843 del 23 novembre 2007; Viste le memorie prodotte dalla parti; Visti gli atti tutti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 21 marzo 2008 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente ha partecipato alla gara, indetta dall’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia (oggi Azienda Provinciale sanitaria di Vibo Valentia), per l’aggiudicazione dell’appalto di fornitura di beni e servizi per la digitalizzazione dei servizi di Radiologia dei Presidi ospedalieri dell’Azienda Sanitaria. Con delibera n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda è stata disposta aggiudicazione definitiva all’istituenda ATI tra M.I. Medical S.r.l. e Medicalray S.r.l.

2. La FujiFilm Medical System Italia S.p.a. ha impugnato tale provvedimento, nonché tutti gli atti pregressi, conseguenti e connessi, con particolare riferimento all’atto di nomina della Commissione Aggiudicatrice, al punto III.1.1 del bando, alla clausola inserita a pagina 4 del disciplinare di gara, ai verbali della commissione di gara. A fondamento del gravame parte ricorrente ha dedotto: 1) Violazione dell’art. 75, commi 1 e 6, e dell’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006. In violazione delle norme indicate, la fidejussione prodotta a titolo di cauzione provvisoria sarebbe intestata alla sola Società capogruppo dell’ATI istituenda, aggiudicataria della gara.

2. Violazione del disciplinare di gara. Contravvenendo alle previsioni del disciplinare l’aggiudicataria non avrebbe proposto un sistema RIS privo del DICOM Conformance Statement e dell’IHE Integration Statement. 3) Violazione, sotto altro profilo, del disciplinare di gara. Il disciplinare prevederebbe che il sistema informativo RIS deve essere centralizzato a livello aziendale. Il sistema offerto dall’aggiudicataria non presenterebbe tale caratteristica. In via subordinata, la Società ricorrente deduce le seguenti censure, da esaminare nell’ipotesi in cui vengano disattese le censure di cui sopra: a) Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà. Sarebbe inspiegabile l’attribuzione di 6 punti corrispondenti al sub criterio “applicativi RIS/PACS: aderenza agli standard di comunicazione e referenze IHE”, considerato che il RIS proposto sarebbe privo del DICOM Conformance Statement e dell’IHE Integration Statement. b) Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà sotto altro profilo. Del pari inspiegabile sarebbe l’attribuzione di 10 punti corrispondenti al sub criterio “Sistemi RIS/PACS”, considerato che il sistema proposto dall’aggiudicataria non è centralizzato a livello aziendale. c) Violazione dell’art. 84, commi 2 e 8, del d.lgs. n. 163/2006. Fra i membri della commissione non sarebbe compreso un esperto informatico, nonostante la previsione normativa della presenza di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. d) Violazione dell’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006. Il presidente della commissione non sarebbe un funzionario dell’Ente, bensì un consulente esterno. e) Violazione dell’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006. La nomina dei membri della commissione sarebbe avvenuta prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, nonostante la contraria previsione del Codice dei contratti pubblici. f) Violazione dell’art. 75, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006. Sarebbe stata violata la norma che commisura la garanzia al due per cento del prezzo base, in quanto sarebbe stato richiesto un deposito cauzionale di € 1.500,00 a fronte di un importo presunto annuo di € 800.000,00. g) Violazione dell’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006. Sarebbe stata violata la norma che impone che la fissazione dei criteri motivazionali, da parte della commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste. Parte ricorrente ha concluso chiedendo l’annullamento degli atti impugnati.

3. Si sono costituiti l’ASP di Vibo Valentia e la M.I. MEDICAL S.r.l., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

4. Occorre partire dall’esame del primo motivo di ricorso, che, investendo questione relativa alla stessa ammissibilità dell’offerta, ha carattere assorbente rispetto alle altre due censure sollevate in via principale. Parte ricorrente, come rilevato in precedenza, afferma che la polizza fidejussoria è intestata alla sola capogruppo M.I. MEDICAL S.r.l. e non anche alla mandante e desume da ciò l’inammissibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria. Le parti resistenti obiettano che il disciplinare di gara prevede espressamente che, in caso di RTI, la documentazione richiesta deve essere presentata da ciascuna delle ditte facenti parti del raggruppamento, ad eccezione del deposito cauzionale provvisorio. L’Azienda resistente desume da ciò un motivo di inammissibilità del gravame, in considerazione della mancata esplicita impugnazione del disciplinare. La censura è fondata. Come chiaramente affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione 4 ottobre 2005 n. 8) ciò che rileva è che la polizza fideiussoria garantisca i rischi connessi al possibile inadempimento delle imprese dell’ATI costituenda (nel caso della cauzione provvisoria, il rischio relativo alla mancata sottoscrizione del contratto d’appalto per fatto dell’aggiudicatario), non essendo necessario che ciascuna di esse provveda a sottoscrivere la polizza stessa. L’esigenza da perseguire, infatti, è che la stazione appaltante sia garantita nei confronti di tutti i partecipanti all’ATI non ancora costituita. Che, poi, tutti costoro abbiano o meno sottoscritto la polizza è questione che non assume rilievo, non influendo sull’esistenza di detta garanzia. Non è, quindi, rilevante il fatto che la polizza sia intestata alla sola capogruppo, ma piuttosto che la garanzia sia operativa nei confronti di tutti i partecipanti al raggruppamento. Discende da ciò che nessun argomento decisivo è desumibile dalla previsione del disciplinare secondo la quale tutti i documenti devono essere presentati da tutti i partecipanti al raggruppamento ad eccezione del deposito cauzionale. Se la polizza, operante nei confronti di tutti, è stipulata da un solo componente del raggruppamento è chiaro che solo questo sarà in grado di produrre il relativo documento. L’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Azienda è, quindi, priva di fondamento. Ciò premesso, risulta chiaro dall’esame della polizza fidejussoria, acquisita a seguito della sentenza istruttoria di cui in epigrafe. che essa, non solo è stata stipulata dalla sola capogruppo, ma contempla una garanzia solo nei confronti di questa e non dell’altra partecipante al raggruppamento. Alla luce dei principi desumibili dalla menzionata decisione dell’Adunanza Plenaria, in relazione alle previsioni dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, deve affermarsi l’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, che avrebbe dovuto, quindi, essere esclusa dalla gara. Ne consegue l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva.

5. In conclusione, in accoglimento del ricorso, deve essere disposto l’annullamento della deliberazione n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Vibo Valentia. Gli altri motivi dedotti in via principale restano assorbiti. Quanto alle censure sollevate in via subordinata, deve prescindersi dall’esame di esse, considerato che parte ricorrente ha esplicitamente condizionato l’esame stesso alla ritenuta infondatezza delle censure dedotte in via principale. Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla la deliberazione n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Vibo Valentia. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella Camera di Consiglio del 21 marzo 2008.

Depositata in Segreteria il 27 marzo 2008