REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio Sede di Roma, Sez. I^

composto dai signori magistrati: Pasquale de Lise Presidente; Antonino Savo Amodio Componente; Silvia Martino componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6915/2007 proposto da

Lidl Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Bricchi, Stefano Cassamagnaghi e Andrea Russo, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo (studio Pirola, Pennuto Zei & Associati) in Roma, Largo Angelo Fochetti n. 28;

CONTRO

- Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento a) del provvedimento n. 16809 (procedimento n. C8094), emesso in data 10 maggio 2007 (“il Provvedimento”), prodotto sub doc. 1 e notificato all’odierna ricorrente in data 23 maggio 2007, con il quale l’Autorità ha ordinato “(...) alla società Lidl di pagare, quale sanzione amministrativa, per le violazioni accertate, la somma complessiva di 309.000 € (trecentonovemila euro) per la mancata comunicazione di 103 operazioni di concentrazione (omissis)”; b) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguenziale e/o connesso a quello di cui alla lettera a), ivi comprese, in quanto occorra, le “Modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione tra imprese” (pubblicate il 1° luglio 1996, sul supplemento ordinario n. 2 al Bollettino dell’Autorità n. 19/96 e successive modifiche); nonché per l’annullamento dei seguenti atti, impugnati con motivi aggiunti: - in quanto occorrer possa della nota in data 1 agosto 2007 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con la quale si è intimato a Lidl Italia s.r.l. il pagamento delle contribuzioni, ai sensi dell’art. 10, comma 7 bis, della l. 10 ottobre 1990, n. 287; - di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguenziale e/o connesso, ivi comprese le “Istruzioni relative alle contribuzioni dovute , ai sensi dell’art. 10, comma 7 bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, dalle imprese che notificano operazioni di concentrazione”. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato; Visti i motivi aggiunti; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 9.1.2008 la d..sa Silvia Martino e uditi altresì gli avv.ti di cui al verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La società Lidl opera in Italia sin dai primi anni ’90 nel settore della moderna distribuzione al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari di largo e generale consumo (anche detti “Grocery”). Rappresenta di svolgere siffatta attività commerciale attraverso un’articolata rete commerciale di punti vendita a gestione diretta. Ritiene che alla stregua dei criteri tradizionalmente utilizzati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il mercato geografico rilevante in cui opera abbia dimensione locale e coincida, generalmente, con la singola provincia interessata. Al fine di aprire o di ampliare un PDV (punto vendita) la società suole richiedere il rilascio di un’autorizzazione commerciale per medie strutture di vendita al Comune competente per territorio. In caso di diniego (ad esempio, nei casi in cui la programmazione della rete distributiva non consenta direttamente l’apertura di siffatta struttura), reperisce licenze commerciali già esistenti, alla scopo di avvalersi della normativa che consente l’accorpamento e la concentrazione delle autorizzazioni rilasciate prima del d.lgs. n. 114/98, spesso per attività merceologicamente diverse da quelle svolte da Lidl. A tal fine acquista, unitamente alla licenza (che, a rigore, non può di per sé formare oggetto di cessione tra privati ma, semmai, di voltura), alcuni beni aziendali, aventi valore meramente “simbolico”. I cedenti, titolari di piccoli esercizi di vicinato, possono continuare ad esercitare la loro attività attraverso una mera denuncia, secondo il meccanismo previsto dall’art. 7 della d.lgs. n. 114/98. Negli atti di trasferimento viene inoltre prevista un’apposita deroga al divieto di concorrenza previsto dall’art. 2557 c.c.. In sostanza, Lidl sottolinea che, attraverso tali operazioni, non viene ad interferire né nella sfera imprenditoriale né sul mercato nel quale operano i cedenti in quanto non attrae a sé alcun fatturato o quota di mercato degli stessi. Anche l’Autorità, con il provvedimento impugnato, ha ritenuto che l’ingresso di Lidl nel mercato non abbia creato una situazione di “prevalenza” commerciale di quest’ultima nei confronti dei propri concorrenti né abbia avuto altri effetti distorsivi sulla concorrenza. Ha tuttavia applicato, nei confronti della società, la sanzione prevista dall’art. 16, comma 1, della l. n. 287/90, in relazione all’omessa notifica di circa 103 operazioni di “concentrazione”, realizzate negli anni 2001 – 2006 e nei primi due mesi del 2007. Il provvedimento trae origine dall’istruttoria avviata con le comunicazioni in data 21 dicembre 2006 e 8 marzo 2007, attraverso le quali è stata contestata a Lidl la violazione dell’obbligo di comunicazione preventiva in ordine a 122 operazioni, consistenti “nell’acquisto di rami d’azienda inerenti ad uno o più punti vendita al dettaglio, in varie località del territorio italiano, di prodotti alimentari e/o non alimentari e comprendenti essenzialmente l’autorizzazione commerciale per una determinata superficie massima di vendita, allo scopo di utilizzare le relative autorizzazioni commerciali”, mediante accorpamento, per l’apertura o l’ampliamento di 53 punti vendita al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari di largo e generale consumo con la formula c.d. discount. Il procedimento si è concluso con l’impugnata delibera del 10 maggio 2007, con la quale l’Autorità, come già accennato, ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’irrogazione della sanzione di cui all’articolo 19, comma 2, della legge n. 287/90, relativamente a 103 operazioni delle 122 individuate. In concreto, è stata inflitta a Lidl una sanzione di importo pari ad € 3.000 per ogni operazione non preventivamente comunicata, per un totale di euro 309.000. La società è insorta avverso siffatta determinazione, chiedendone l’annullamento. Si è costituita, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, depositando documenti e una memoria. La società ha quindi impugnato, con motivi aggiunti, la nota in data 1° agosto 2007, con la quale l’Autorità le ha intimato il pagamento dei contributi dovuti ai sensi dell’art. 10, comma 7 bis, della l. n. 287/90, per le operazioni di concentrazione di cui al provvedimento C8094 realizzate a partire dal 2006, nonché degli interessi di mora nella misura legale a partire dalle date nelle quali le operazioni sono state realizzate. Le parti hanno depositato memorie conclusionali, in vista della pubblica udienza del 9 gennaio 2008, alla quale il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

1. E’ impugnata, in via principale, la delibera con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha irrogato a Lidl la sanzione prevista dall’art. 16, comma 2, della l. n. 287/90, in relazione all’omessa notifica di 103 operazioni di concentrazione realizzate tra il 2001 e i primi mesi del 2007.

1.1. Lidl ha in primo luogo contestato la qualificazione operata dall’Autorità in ordine alle operazioni di acquisizione poste in essere al fine di ampliare la propria rete commerciale. Ha evidenziato, come già rappresentato in sede di procedimento, di avere realizzato siffatte operazioni soltanto nei casi in cui il Comune competente per territorio non ha accolto la domanda di autorizzazione presentata per l’apertura o l’ampliamento ex novo di un punto vendita. Non essendo consentito, dalla legislazione vigente, il mero trasferimento dell’autorizzazione commerciale, ha però dovuto fare ricorso alla figura della cessione di ramo d’azienda, inserendo nei relativi contratti anche qualche bene simbolico, di valore del tutto marginale. Ha altresì sottolineato: - che i rami d’azienda sono stati acquistati non da operatori della moderna distribuzione di prodotti di largo consumo bensì da piccoli operatori del commercio, molti dei quali svolgevano un’attività commerciale merceologicamente diversa; - che i locali in cui ha aperto i propri punti vendita sono diversi dai locali in cui esercitavano l’attività i soggetti cedenti i rami d’azienda; - che i contratti di cessione prevedono, normalmente, una clausola di esonero dall’obbligo di non concorrenza in modo tale da consentire al cedente la prosecuzione dell’attività commerciale tramite una mera comunicazione al Comune, ai sensi del d.lgs. n. 114/98 (trattandosi di solito di esercizi commerciali esercitati su superfici di vendita inferiori a 150 – 250 mq a seconda del numero di abitanti). In sostanza, secondo Lidl, si è avuta una semplice “monetizzazione” di autorizzazioni commerciali ottenute ai sensi della normativa previgente al d.lgs. n. 114/98. La società ritiene perciò che la posizione assunta dall’Autorità sia contraria alla definizione comunitaria di concentrazione tra imprese. A tale paradigma, secondo la ricorrente, non corrisponde infatti il mero trasferimento di una autorizzazione commerciale laddove, alla stessa, non siano congiunti fattori produttivi ovvero le quote di mercato dei cedenti. Richiama il precedente costituito dal provvedimento n. 1148 del 1993, relativo all’operazione Ipagas/Ecogas, in cui l’Autorità ebbe a ritenere che il mero trasferimento di clientela non potesse essere qualificato come concentrazione. Assume che, diversamente dai “marchi” o “licenze” ai quali fa riferimento la Comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione tra imprese (par. 11), le autorizzazioni di carattere amministrativo non siano di per sé idonee a generare un fatturato, né comunque a determinare una modifica duratura della struttura del mercato interessato. Nella fattispecie, inoltre, a differenza del leading case richiamato dall’Autorità, i contratti di cessione hanno per oggetto risorse “sostituibili”, attesa la possibilità per le imprese cedenti di riaprire gli esercizi commerciali ceduti a seguito di una mera denuncia di inizio attività.

1.2. Il Collegio ricorda, in primo luogo,che, in forza dell’art. 5, comma 1, lett. b) della l. n. 287/90, si è di fronte ad una concentrazione non solo quando una o più imprese procedono a fusione, o costituzione di una impresa comune, o all’acquisizione di altra impresa, ma anche allorché una o più imprese “acquisiscono direttamente o indirettamente [...] il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese”. Relativamente alla nozione di controllo, l’art. 7 della l. n. 287/90 precisa poi che la relativa fattispecie si realizza non solo nei casi di cui all’art. 2359 c.c., ma anche “in presenza di diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa” anche attraverso “diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa” (art. 7, comma 1, lett. a). Secondo la Comunicazione della Commissione “sulla nozione di concentrazione a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese”, oggetto del controllo “possono essere una o più imprese che costituiscono entità giuridiche, o le attività patrimoniali di tali entità, o solo una parte delle attività stesse. Le attività in questione, che possono essere costituite da marchi o licenze, devono costituire un insieme economico al quale possa essere chiaramente attribuito un fatturato” (par. 11). Analogamente, il formulario adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, recante “Modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione tra imprese”, pubblicato in data 1° luglio 1996, configura quali operazioni di concentrazione “le operazioni di acquisizione e di fusione per incorporazione che riguardano imprese titolari di licenze, autorizzazioni, concessioni o altri titoli legittimanti che consentano l'esercizio di attività economiche, o imprese che detengono il controllo diretto o indiretto di altra impresa titolare di tali titoli legittimanti”. Affinché possa parlarsi di concentrazione occorre, inoltre, che sussista la possibilità, nell’immediato, di riduzione o di cessazione di un’impresa attiva sul mercato e dunque la possibilità di una modificazione significativa dei mercati (Cons. St., sez. VI, 24 maggio 2002, n. 2869). Si tratta cioè di stabilire “se gli elementi oggetto di cessione siano in qualche modo sostituibili, ovvero se non lo siano e sottintendano una riduzione della presenza sul mercato dell’impresa cedente”. Lidl ritiene che - a differenza del precedente richiamato dall’Autorità, in cui la qualificazione in termini di concentrazione delle operazioni poste in essere era legato alla perdita, da parte delle imprese cedenti, di risorse non sostituibili (rappresentate da frequenze radiofoniche) - nella fattispecie oggi in rilievo si verifichi esattamente il contrario, attesa la possibilità per gli esercizi cedenti di proseguire la propria attività commerciale attraverso una mera “dia”, secondo la disciplina prevista dall’art. 7 del d.l.gs. n. 114/98 per gli esercizi fino a 150 ovvero 250 mq.. L’Autorità ha però correttamente osservato, al riguardo, che ciò è avvenuto in base ad un titolo diverso dalle autorizzazioni incluse nei rami d’azienda oggetto di cessione, necessarie per l’apertura o l’ampliamento di esercizi di vendita più estesi. Il condivisibile rilievo dell’Autorità allude alla circostanza che, a seguito della riforma del settore del commercio, gli esercizi di vicinato non sono più soggetti al regime autorizzatorio bensì ad una mera denuncia di inizio attività mentre per le medie e grandi strutture di vendita è tuttora richiesto un assenso della competente autorità amministrativa al fine di verificarne la compatibilità con la programmazione della rete distributiva (affidata alle Regioni; cfr., in particolare, l’art. 6 del d.lgs. n. 114/98 in merito alla definizione degli indirizzi generali per l'insediamento delle attività commerciali e alla fissazione dei criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale). Per quanto in particolare si riferisce alle medie strutture di vendita, i Comuni, sulla base degli indirizzi dettati dalle Regioni, adottano i criteri per il rilascio delle autorizzazioni per l’apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento di superficie (art. 8, comma 1, decreto citato). Il legislatore statale ha poi previsto che in tali indirizzi, allo scopo di razionalizzare e rendere sempre più efficiente la rete distributiva, figuri una disciplina di favore per le medie strutture di vendita derivanti dall’accorpamento di esercizi preesistenti (cfr., in particolare, l’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 114/98, secondo il quale “La regione stabilisce altresì i casi in cui l'autorizzazione all'apertura di una media struttura di vendita e all'ampliamento della superficie di una media o di una grande struttura di vendita è dovuta a seguito di concentrazione o accorpamento di esercizi autorizzati ai sensi dell’articolo 24 della legge 11 giugno 1971, n. 426, per la vendita di generi di largo e generale consumo. Il rilascio dell'autorizzazione comporta la revoca dei titoli autorizzatori relativi ai preesistenti esercizi. Nell’applicazione della presente disposizione la regione tiene conto anche della condizione relativa al reimpiego del personale degli esercizi concentrati o accorpati”). In via transitoria, l’art. 20 della l.n. 57/2001 (recante “Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati”), ha previsto altresì che “Fino alla definizione da parte delle regioni delle modalità di attuazione dell'articolo 10, comma 3, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, non può essere negata l'autorizzazione all'apertura di un esercizio avente una superficie di vendita non superiore a 1.500 mq. in caso di concentrazione di esercizi di vendita di cui all'articolo 4, comma 1, lettera d), del citato decreto legislativo n. 114 del 1998, operanti nello stesso comune e autorizzati ai sensi dell'articolo 24 della legge 11 giugno 1971, n. 426, per la vendita di generi di largo e generale consumo. La superficie di vendita del nuovo esercizio non può essere superiore alla somma dei limiti massimi indicati alla citata lettera d) del comma 1 dell'articolo 4 del decreto legislativo n. 114 del 1998, tenuto conto del numero degli esercizi concentrati. Il rilascio dell'autorizzazione comporta la revoca dei titoli autorizzatori preesistenti”. Tali essendo le linee fondamentali del quadro normativo di riferimento, risulta di tutta evidenza come le autorizzazioni rilasciate ai sensi della l.n. 426/71 costituiscano di per sé un bene limitato in quanto rivenienti da un assetto, normativo e pianificatorio, che, sebbene non più vigente, è stato tuttavia considerato dal legislatore funzionale ad un obiettivo di razionalizzazione della rete distributiva, vincolante per le stesse Regioni in sede di definizione degli indirizzi di programmazione. L’utilizzo di siffatte autorizzazioni, pertanto, non solo consente a Lidl di ampliare la propria rete commerciale avvantaggiandosi della summenzionata normativa di favore ma sottrae o comunque limita la disponibilità della stessa risorsa da parte degli operatori concorrenti, indipendentemente dal fatto che, per effetto della contestuale liberalizzazione degli esercizi di vicinato, sia data la possibilità alle imprese cedenti di proseguire la propria attività nei limiti previsti dall’art. 4, comma 1, lett. d) del cit. d.lgs. n. 114/98. Inoltre, proprio la circostanza che il legislatore abbia concepito l’accorpamento delle autorizzazioni preesistenti quale misura idonea a rendere maggiormente efficiente la rete distributiva conferma che, almeno in astratto, le acquisizioni poste in essere da Lidl rientrano tra le operazioni tipicamente idonee ad alterare la struttura dei mercati interessati. Neppure rileva la circostanza che il mercato rilevante considerato dall’Autorità (“ipermercati” e “superette”) sia distinto da quello dei piccoli esercizi al minuto in quanto, in disparte la circostanza che l’ambito di applicazione della disciplina in esame riguarda anche le concentrazioni c.d. conglomerali (ossia quelle che coinvolgono imprese operanti in mercati diversi), siffatta valutazione attiene al merito dell’analisi antitrust circa gli effetti delle operazioni di acquisizione e non già alla loro qualificazione astratta. Al riguardo, la Sezione ha già avuto modo di osservare come, dalla lettura coordinata del testo degli artt. 5 e 16 della l. n. 287/90, si desuma che all’Autorità debba essere trasmessa comunicazione di tutte le operazioni di cui all’art. 5 della legge, per il solo fatto oggettivo che il fatturato totale nazionale dell’insieme delle imprese interessata, ovvero dell’impresa di cui è prevista l’acquisizione, superi le soglie dimensionali di cui al primo comma dell’art. 16. Nell’ambito, poi, delle operazioni di concentrazione soggette a tale obbligo di comunicazione, l’Autorità è chiamata a valutare se le stesse comportino “la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza”. Ne consegue che l’accertamento circa l’esistenza, o meno, di effetti restrittivi per la concorrenza non condiziona l’insorgenza dell’obbligo di comunicazione della concentrazione previsto dall’art. 16, il quale “va adempiuto per il solo e mero fatto del superamento degli indici di fatturato previsti dalla legge” (TAR Lazio, sez.I^, 27 giugno 2001, n. 5726). In sostanza, la verifica dell’insussistenza di effetti anticoncorrenziali si pone, rispetto all’obbligo in questione, “come un posterius e può essere efficacemente compiuta solo a condizione che tale obbligo sia stato puntualmente adempiuto da tutte le imprese a ciò obbligate”.

2. Il secondo motivo si impernia sulla compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 16, comma 1, della l. n. 287/90. La norma, secondo la ricorrente, sarebbe contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza in quanto impone l’obbligo di notifica indipendentemente dal fatturato dell’impresa target. Richiama, al riguardo, i correttivi introdotti dalla stessa Autorità che, nelle già citate istruzioni relative alle “Modalità per la comunicazione di un’operazione di concentrazione tra imprese”, ha considerato in maniera unitaria le ipotesi di acquisti successivi di parti di imprese nonché le operazioni concluse tra gli stessi soggetti in un determinato arco di tempo. Sottolinea la diversità delle regole applicabili alle concentrazioni di dimensione comunitaria le quali stabiliscono requisiti di fatturato tra loro cumulativi e non già alternativi. Ritiene altresì violati gli artt. 3 e 41 della Costituzione per effetto dell’imposizione, ad aziende di rilevanti dimensioni, di obblighi ed oneri eccessivamente gravosi e irragionevolmente limitativi del libero esplicarsi dell’iniziativa economica. Chiede pertanto che la norma venga disapplicata, ovvero che venga rimessa alla Corte di Giustizia, in via pregiudiziale, la questione relativa alla compatibilità della stessa con i principi comunitari di ragionevolezza e proporzionalità, nonché con gli artt. 81 e 82 del Trattato e/o con l’art. 1 del Regolamento CE n. 139 del 2004. In via ulteriormente subordinata, ne prospetta, come già accennato, la questione di legittimità costituzionale.

2.1. Come noto, i criteri di calcolo delle soglie stabilite dalla l. n. 287/90 al fine di delimitare l’ambito di applicazione della normativa nazionale sulle concentrazioni sono parzialmente diversi da quelli fissati dai regolamenti comunitari. In particolare, le operazioni di concentrazione debbono essere preventivamente notificate qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle imprese interessate sia superiore a 411 milioni di euro, ovvero qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'impresa di cui è prevista l'acquisizione sia superiore a 41 milioni di euro (art. 16, comma 1). In ambito comunitario vige, invece, un criterio di tipo cumulativo. In particolare, ai sensi dell’art. 1, par. 2, del cit. Reg. n. 139/2004, “Una concentrazione è di dimensione comunitaria quando: a) il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall'insieme delle imprese interessate è superiore a 5 miliardi di EUR e b) il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore a 250 milioni di EUR; salvo che ciascuna delle imprese interessate realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all'interno di un solo e medesimo Stato membro.”. E’ agevole rilevare che siffatta disposizione, invocata da Lidl per supportare la censura di antinomia con le corrispondenti norme interne, riguarda esclusivamente le concentrazioni di dimensione comunitaria soggette al controllo della Commissione europea (cfr. in particolare, l’art. 21, parr. 2 e 3, secondo cui “Fatto salvo il controllo da parte della Corte di giustizia, la Commissione ha competenza esclusiva per adottare le decisioni previste dal presente regolamento” e “Gli Stati membri non applicano la loro normativa nazionale sulla concorrenza alle concentrazioni di dimensione comunitaria [...]”). Pertanto, a ben vedere, l’art. 1 del ripetuto Reg. n. 139/2004 costituisce non già un “principio” del diritto comunitario bensì un criterio di ripartizione delle competenze tra Commissione e Autorità nazionali. L’individuazione dei criteri di delimitazione dell’area del controllo riservato all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, fermo restando il controllo di ragionevolezza di cui si dirà subito appresso, rientra nella esclusiva discrezionalità del legislatore nazionale. Siffatta discrezionalità è infatti espressione, come è stato osservato in dottrina, della sfera di influenza che lo Stato intende ritagliarsi nei processi di crescita delle imprese, nonché degli obiettivi di politica economica che reputa meritevoli di tutela in un dato momento storico. Quanto, invece, al più generale principio di proporzionalità di derivazione comunitaria, pure invocato dalla ricorrente (e oggi recepito dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/90, nel testo novellato dalla l. n. 15/2005) esso ha valenza non dissimile dal principio di ragionevolezza insito nell’art. 3 della Costituzione. Con specifico riguardo alla fattispecie in esame, il Collegio non ha però motivo di discostarsi dalla valutazione di manifesta infondatezza della prospettata questione di costituzionalità già operata dalla Sezione (sentenza n. 8339 del 18 ottobre 2000) e condivisa dal Consiglio di Stato (decisione n. 2869/2002, cit.). Il Supremo Consesso ha in particolare osservato che “Nessuna violazione degli artt. 3 e 23 Cost. può essere ricondotta alle disposizioni di legge sopra richiamate [scilicet: gli artt. 16 e 19, comma 2, della l. n. 287/90] dal momento che si è di fronte ad un obbligo di cooperazione previsto direttamente dalla legge, che è [...] sufficientemente definito e che appare del tutto ragionevole, considerato che si risolve in una misura volta a garantire ed assicurare l’effettività della concorrenza”. Il Consiglio ha altresì escluso che le norme denunciate possano porsi in violazione dell'art. 41 Cost., le cui esigenze, anzi, sono parimenti chiamate ad assicurare. In concreto, come sottolineato dalla difesa erariale, l’onere imposto alle imprese si esaurisce nella comunicazione preventiva delle operazioni, essendo l’avvio di una istruttoria meramente eventuale e non sussistendo alcuna preclusione all’immediata realizzazione della concentrazione programmata. La sospensione dell’operazione da parte dell’Autorità, nelle more della conclusione dell’istruttoria, è infatti solo eventuale (cfr. l’art. 17 della l.n. 287/90) laddove, invece, ai sensi dell’art. 7 del Reg. CE n. 139/2004, una concentrazione “non può essere realizzata prima di essere notificata né prima di essere dichiarata compatibile con il mercato comune [...]”. Pertanto, anche a volere operare un raffronto con la normativa di carattere procedimentale vigente in sede comunitaria (mediante un’applicazione estensiva del canone di interpretazione della legislazione nazionale antitrust, ex art. 1, comma 4, della l. n. 287/90, concepito per il diritto sostanziale), l’obbligo di comunicazione preventiva configurato dalla legge n. 287/90 non si appalesa né sproporzionato né irragionevole, tenuto altresì conto delle puntuali istruzioni applicative emanate dall’Autorità (sulle quali, cfr., infra, il par. 3).

3. Relativamente alla quantificazione della sanzione, Lidl ha poi evidenziato come l’Autorità abbia riconosciuto sia l’ininfluenza sulla struttura del mercato rilevante delle operazioni tardivamente comunicate, sia l’assenza di dolo da parte della società, unitamente al suo pieno atteggiamento collaborativo. Ritiene perciò che la fattispecie in esame, di minima entità, si presti pienamente all’esercizio della facoltà, a suo dire concessa all’Autorità dall’art. 19, comma 2, della l.n. 287/90, di non esercitare il potere sanzionatorio previsto per la violazione degli obblighi di comunicazione. Invoca, l’errore scusabile, in relazione al carattere asseritamente oscuro della normativa e della prassi dell’Autorità, dalle quali reputa non fosse affatto facile evincere l’applicabilità dell’obbligo di comunicazione anche all’ipotesi in esame. L’Autorità non ha poi tenuto conto che - ai sensi del punto 15 della Comunicazione della Commissione (98/C 66/03) “sulla nozione di imprese interessate a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese” - le operazioni effettuate nell’arco di due anni sono considerate un’unica entità se avvengono tra i medesimi acquirenti e venditori. Evidenzia, infine, che, nel valutare la gravità oggettiva della violazione, essa ha trascurato una serie di elementi quali: - il valore normalmente minimo della maggior parte delle operazioni; - la circostanza che alcune delle operazioni oggetto del Provvedimento non siano state ancora realizzate, non essendo stati i PDV ancora aperti; - il fatto che un rilevante numero di operazioni siano funzionalmente connesse tra loro in quanto destinate all’accorpamento delle relative licenze.

3.1. Come ricordato dalla stessa ricorrente, la Sezione ha già osservato che la voce verbale “può” che compare nel capoverso dell'art. 19, comma 2, della l. n. 287/90, non è indicativa della spettanza all’Autorità di una discrezionalità estesa all’an del trattamento sanzionatorio, ma si spiega semplicemente con l'intento legislativo di sottolineare - oltre che il potere di graduarne il quantum- la cumulabilità della sanzione per l'inottemperanza agli obblighi di comunicazione preventiva con l’ulteriore sanzione applicabile, in forza del 1° comma dello stesso art. 19, in dipendenza degli eventuali effetti anticoncorrenziali della concentrazione. Proprio questa cumulabilità, inoltre, “indica (a contrario) come sia pienamente conforme alla logica legislativa l'applicazione di sanzioni quale quella per cui è causa pur quando non siano stati accertati, unitamente alla violazione formale dell’obbligo di comunicazione, effetti restrittivi per la concorrenza. Quando la legge n. 287, d'altra parte, ha inteso subordinare la irrogabilità di una sanzione pecuniaria all'esistenza di particolari presupposti, suscettibili di accertamento discrezionale (quale la "gravità" dell'infrazione), lo ha esplicitato in modo inequivoco (si veda l'art. 15 comma 1°)”. A tali condivisibili argomentazioni può aggiungersi che la specifica sanzione pecuniaria in esame presidia proprio l’osservanza dell’obbligo formale di comunicazione e che oggetto di tutela è, prima ancora dell’integrità del bene della concorrenza, l’effettività dell’attività di controllo demandata all’Autorità, secondo i parametri ritenuti congrui dal legislatore nazionale.

3.2. Relativamente all’argomento relativo alla sussistenza di un errore scusabile, l’Autorità ha opposto la considerazione che esso si configura soltanto nell’ipotesi impossibilità materiale di conoscere la fonte normativa, ovvero in relazione alla presenza di un elemento positivo estraneo all’autore, idoneo ad ingenerare in lui l’incolpevole opinione di liceità del suo comportamento. La posizione dell’Autorità deriva dal più generale orientamento giurisprudenziale secondo cui, in tema di sanzioni amministrative, l’errore sulla illiceità del fatto, per essere incolpevole, deve trovare causa in elementi tali da ingenerare una certa convinzione sul significato della norma, la quale “certamente non può essere identificata nella mera asserita incertezza del dettato normativo, specie se causata da una errata soggettiva percezione dello stesso, trattandosi di condizione sempre superabile, anche mediante una richiesta di informazioni alla p.a.”. Ciò vale tanto più “ove l'ignoranza interessi un operatore professionale, cioè un soggetto nei cui confronti il dovere di conoscenza e di informazione in ordine ai limiti e condizioni del proprio operare è particolarmente intenso, con l’effetto che la sua condotta, sotto il profilo considerato, dovrebbe semmai essere valutata con maggior rigore” (Cass.civ., sez. II, 11 ottobre 2006 , n. 21779). Inoltre, ai sensi ai sensi dell'art. 3 della legge n. 689/1981, cui rinvia l’art. 31 della legge n. 287/90, il principio secondo cui per le violazioni colpite da sanzione amministrativa è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva sia essa dolosa o colposa, deve essere inteso nel senso della sufficienza dei suddetti estremi, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, atteso che la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, Consip). Tale onere, nel caso di specie, non è stato assolto da Lidl poiché la società si è semplicemente limitata a contestare la conformità alla nozione comunitaria di concentrazione delle “istruzioni” contenute nelle più volte citate “Modalità di comunicazione di una concentrazione tra imprese”. Proprio la chiarezza di queste ultime in ordine alla tipologia delle operazioni delle quali deve essere data comunicazione all’Autorità (cfr. in particolare il par. 2, lett. d) della Sezione A del Formulario ed il riferimento ivi contenuto alle “operazioni di acquisizione e di fusione per incorporazione che riguardano imprese titolari di licenze, autorizzazioni, concessioni o altri titoli legittimanti che consentano l'esercizio di attività economiche”), vale però ad escludere l’esistenza dell’esimente invocata.

3.2. Il Collegio reputa invece che la sanzione concretamente determinata dall’Autorità non sia stata correttamente commisurata al numero delle violazioni dell’obbligo di comunicazione preventiva imputabili a Lidl. In primo luogo, non si è tenuto conto che, secondo le istruzioni dall’Autorità stessa impartite alle imprese, “le operazioni concluse fra le stesse persone o imprese in un periodo di due anni sono da considerarsi un'unica operazione di concentrazione effettuata il giorno dell'ultima transazione” (sezione B, 5° periodo). Al riguardo, Lidl ha documentato che il numero delle operazioni rilevanti, tenendo conto di siffatto correttivo, è pari a 99, anziché 103. Per altro verso, il Collegio reputa condivisibile l’ulteriore argomentazione della ricorrente secondo cui, ai fini del calcolo della sanzione, occorre tener conto non già della singola autorizzazione acquisita, bensì del complesso di quelle funzionalmente connesse tra loro in quanto destinate all’accorpamento delle relative licenze al fine dell’apertura di un nuovo PDV ovvero dell’ampliamento di un PDV già esistente. Si è infatti precedenza osservato che le autorizzazioni rilasciate ai sensi della l. n. 426/71 (non più vigente) in tanto hanno un significato economico in quanto la normativa contenuta nella riforma del commercio ne consente l’accorpamento per l’apertura di medie strutture di vendita coerenti con l’obiettivo di razionalizzazione della rete distributiva. Pertanto l’acquisto di un “insieme economico al quale sia chiaramente attribuibile un fatturato” deve ritenersi realizzato con il trasferimento dell’ultima autorizzazione necessaria all’attivazione della media struttura in progetto perché è solo in tale momento che si realizza un’operazione tipicamente idonea, per quanto in precedenza osservato, ad influenzare i mercati interessati. Preme anche osservare che siffatta conclusione, in quanto relativa alla struttura dell’illecito, non contrasta con i rilievi della difesa erariale circa l’inapplicabilità in materia di illeciti amministrativi anticoncorrenziali, ancorché annessi dal vincolo della continuazione, del cumulo giuridico delle sanzioni, consentito dall’art. 8, co. 2, l. n. 689/1981 solo nel caso di violazioni in materia previdenziale e assistenziale (così in particolare, Cons. St., sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271, Telecom). Al riguardo, non appare poi inutile richiamare le stessa modalità applicative adottate dall’Autorità, relativamente alle contribuzioni dovute, ai sensi dell’art. 10, comma 7bis, della l. n. 287 (Bollettino n. 50/2005), secondo le quali, sebbene nell’ipotesi di “acquisto, da parte di uno o più soggetti, del controllo su diverse imprese/parti di impresa, cedute da soggetti diversi o dallo stesso soggetto”, debba ritenersi l’esistenza di distinte operazioni di concentrazione, “per ciascuna delle quali deve essere pertanto corrisposta la contribuzione, purché ciascuna acquisizione superi le soglie di fatturato di cui all’art. 16, comma 1, della legge”, è tuttavia espressamente fatto salvo il caso “di operazioni legate tra loro da un vincolo di interdipendenza funzionale dimostrato dai soggetti notificanti”.

4. Quanto testé rilevato comporta l’annullamento parziale della sanzione comminata a Lidl e, in via derivata, delle determinazione delle contribuzione dovuta ai sensi dell’art. 10, comma 7 – bis della l. n. 287/90, impugnata con i motivi aggiunti. In base alla documentazione e ai prospetti allegati da Lidl, non puntualmente contestati dall’Autorità, è possibile evincere che le operazioni di acquisizione sanzionate riguardano complessivamente 43 punti vendita. In tale calcolo vanno inclusi anche i 13 PDV non ancora aperti in quanto, come già argomentato, la sanzione prevista dall’art. 16, comma 2, della l.n. 287/90 è posta a tutela dell’osservanza dell’obbligo formale di comunicazione e prescinde, quindi, dalla valutazione dell’incidenza concreta dell’operazione sul mercato. L’importo base applicato dall’Autorità (pari ad euro 3.000 per ogni operazione) non è stato contestato dalla società. La sanzione viene pertanto rideteminata in euro 129.000. Per la rideterminazione della contribuzione dovuta da Lidl, ai sensi dell’art. 10, comma 7 – bis della l. n. 287/90, si rinvia invece agli ulteriori provvedimenti dell’Autorità, da adottarsi, in conformità dei principi sopra enunciati e quindi della necessità di accorpamento di tutte le operazioni legate tra loro da un vincolo di “interdipendenza funzionale”.

5. In definitiva, per quanto appena argomentato, si impone il parziale accoglimento, nei sensi appena precisati, del ricorso principale e dei motivi aggiunti. Sembra equo, peraltro, in ragione della reciproca parziale soccombenza, disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla parzialmente, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, i provvedimenti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 gennaio 2008.