 |
| |
 |
 |
| n. 3-2008 - © copyright |
T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE I - Sentenza 28 febbraio 2008 n. 233
G. Cicciò Pres. B. Massari Est.
C.N.S. – Societa Cooperativa a r.l.p.a ed altre (Avv. S. Baccolini e Avv.
Prof. M.P. Chiti) contro il Ministero della Pubblica Istruzione e l’Ufficio
scolastico regionale per la Toscana del predetto Ministero (Avvocatura dello
Stato) e nei confronti di Miorelli Service s.p.a. (Avv. A.M. Bruni e Avv.
Prof. G. Morbidelli) nonché di Palmar s.p.a. (non costituita) |
|
1. Giustizia amministrativa - Gara per la stipula di un accordo quadro relativo all'affidamento del servizio di pulizia e altre attività ausiliarie negli istituti scolastici della regione - Singole istituzioni scolastiche - Non sono controinteressati
|
| |
|
2. Contratti della p.a. – Appalto di servizi - Art. 12 d.lgs. n. 157 del 1995 – Finalità - Verifica della moralità professionale – Modifica amministratori dopo la fase di presentazione dell’offerta – Successiva comunicazione alla stazione appaltante - Legittimità
|
| |
|
3. Contratti della p.a. - Affidamento del servizio di pulizia e altre attività ausiliarie (custodia e vigilanza) negli istituti scolastici regionali - Indicazione del numero di ore per lo svolgimento dell’appalto - Non costituisce un elemento proprio dell’offerta – Richiesta di giustificazioni in sede di verifica dell’anomalia - Legittimità
|
| |
|
4. Contratti della p.a. - Associazioni temporanee di imprese - Art. 11 del d.lgs. n. 157 del 1995 - Va ammessa la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale - Previsione normativa secondo cui l'offerta dell'A.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa - Assume rilievo solo in caso di raggruppamento di tipo verticale
|
| |
|
5. Contratti della p.a. – Art. 25 del d.lgs. n. 157/1995 -Non pone alcun limite alla possibilità per la commissione di reiterare le proprie richieste di chiarimenti
|
| |
|
6. Contratti della p.a. – Giudizio favorevole di “non anomalia” dell'offerta - Motivazione puntuale ed analitica – Non è necessaria
|
|
1. In una gara per la stipula di un accordo quadro relativo all'affidamento del servizio di pulizia e altre attività ausiliarie (custodia e vigilanza) negli istituti scolastici della regione l'interesse di cui la pubblica amministrazione è titolare si sostanzia in quello alla imparziale individuazione del miglior contraente possibile, cioè dell'impresa in grado di assicurare la più efficiente gestione del servizio stesso, al prezzo più competitivo. Ne consegue che le singole istituzioni scolastiche non devono essere individuate come controparte da evocare in via principale in giudizio, atteso che esse devono ritenersi rappresentate, in questa fase, dall'Ufficio scolastico regionale per la Toscana che ha formalmente indetto la gara.
|
| |
|
2. La finalità della norma di cui all'art. 12, d.lgs. n. 157 del 1995, è diretta alla verifica della moralità professionale di chi entra in contatto diretto con l'amministrazione nell'espletamento di attività di rilievo ed interesse collettivo Nella specie l’allegato 4 al disciplinare, in materia di dichiarazioni da eseguirsi a pena di esclusione per l’ammissione alla gara, imponeva ai legali rappresentanti e ai componenti dell’organo di amministrazione della società di dichiarare l’insussistenza di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale o per delitti finanziari. Ne consegue che laddove gli amministratori della aggiudicataria si siano dimessi, uno in data antecedente all’aggiudicazione provvisoria, e l’altro in data posteriore, ma sempre in un momento successivo a quello della presentazione dell’offerta, è legittimo l’operato della aggiudicataria che successivamente ha reso edotta la stazione appaltante della modifica intervenuta nella compagine del consiglio d’amministrazione, così consentendo di verificarne i requisiti di moralità professionale prima della eventuale stipulazione del contratto.
|
| |
|
3. In una gara per l'affidamento del servizio di pulizia e altre attività ausiliarie (custodia e vigilanza) negli istituti scolastici regionali l’indicazione del numero di ore necessarie allo svolgimento dell’appalto, sia pure prevista a pena di esclusione, non costituisce un elemento proprio dell’offerta. Del tutto legittimo, quindi, si palesa il comportamento della commissione che, in sede di giustificazione dell’anomalia, richiedeva all’ATI aggiudicataria di precisare il significato della propria dichiarazione , tenuto anche conto dell’evidente sproporzione nell’indicazione del numero di ore dichiarate nell’offerta.
|
| |
|
4. In tema di associazioni temporanee di imprese (di tipo c.d. orizzontale o verticale), l'art. 11 del d.lgs. n. 157 del 1995 va interpretato nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilità che, solo per una determinata parte, il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione. Ciò comporta che la previsione normativa secondo cui l'offerta dell'A.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l'impresa esecutrice e quella mandataria, mentre, al contrario, nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell'intero.
|
| |
|
5. L’art. 25 del d.lgs. n. 157/1995, nei limiti del principio di buon andamento, non pone alcun limite alla possibilità per la commissione incaricata di valutare l'anomalia dell'offerta di reiterare le proprie richieste di chiarimenti con la conseguenza che tale sub procedimento può legittimamente svolgersi in più riprese, anche attraverso ulteriori richieste di integrazioni delle giustificazioni presentate.
|
| |
|
6. Il giudizio favorevole di “non anomalia” dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem allorquando le ragioni ad essa sottese possono essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle diverse fasi nelle quali si articola il procedimento.
|
|
N. 233 REG. SENT.
ANNO 2008
n. 1110 Reg. Ric.
Anno 2007
_________
Pubblicazione motivazione
art. 4 L.205/00 a seguito
di dispositivo
N. 7 dell’8.02.08
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
- I^ SEZIONE –
-
nelle persone dei sig.ri:
dott. Gaetano CICCIO’ - Presidente
dott. Saverio ROMANO - Consigliere
dott. Bernardo MASSARI - Consigliere, rel.
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso n. 1110/07 proposto da:
- C.N.S. – CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SOCIETA COOPERATIVA a r.l.p.a., con sede in Bologna, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria della ATI costituita con il Consorzio Italiano Cooperative lavoratori e ausiliari del traffico – CICLAT, e Consorzio Evolve;
- Consorzio Italiano Cooperative lavoratori e ausiliari del traffico – CICLAT, soc. coop. a r.l.p.a., con sede in Bologna, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante della ATI costituita con il C.N.S. e Consorzio Evolve;
- CONSORZIO EVOLVE, con sede in Roma, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante della ATI costituita con C.N.S. e CICLAT;
rappresentate e difese dall’avv. Stefano Baccolini e dall’avv. prof. Mario P. Chiti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83
contro
il Ministero della pubblica istruzione, in persona del Ministro pro tempore, e l’Ufficio scolastico regionale per la Toscana, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege,
e nei confronti di
- MIORELLI SERVICE s.p.a., con sede in Mori (TN), in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria della ATI costituita con PALMAR s.p.a., con sede in Torino, anche ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto M. Bruni e dall’avv. prof. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi, in Firenze, via Lamarmora n. 14,
- PALMAR s.p.a., con sede in Torino, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,
per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
- degli atti della procedura di gara indetta, con bando del 23 maggio 2006, dall'Ufficio scolastico regionale della Toscana, per l'affidamento del servizio di pulizia e attività ausiliarie negli istituti scolastici della Toscana;
- del decreto del Direttore Generale dell’USR del 7 maggio 2007 di approvazione finale degli atti e dei verbali di gara di aggiudicazione definitiva;
- del provvedimento dirigenziale prot. n. 3580 del 14 marzo 2007 recante l'aggiudicazione provvisoria della gara;
- di tutti i verbali della commissione di gara, ivi compresi quelli relativi all'esame delle giustificazioni presentate dall'ATI aggiudicataria in ordine alla anomalia dell'offerta, nonché delle note con le quali tali giustificazioni sono state richieste, unitamente a quelle concernenti gli ulteriori chiarimenti richiesti;
- del Contratto normativo medio tempore stipulato in conseguenza dell'aggiudicazione tra ATI MIORELLI e USR e dei contratti attuativi successivamente stipulati con i singoli enti o istituti scolastici, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso;
e per il risarcimento
del danno subito, in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della commessa o, in via subordinata, per equivalente monetario con riferimento alla perdita di chance ed al mancato utile conseguito, determinato nel 10% del valore dell’appalto o in altra misura ritenuta di giustizia.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visto il ricorso per motivi aggiunti notificato il 6 luglio 2007;
Visto il ricorso incidentale depositato il 24 luglio 2007;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO
Con provvedimento del 23 maggio 2006, l'Ufficio regionale scolastico della Toscana bandiva una gara per l'affidamento del servizio di pulizia e altre attività ausiliarie (custodia e vigilanza) negli istituti scolastici della regione. L'appalto era suddiviso in due lotti per un importo complessivo triennale presunto di euro 48.615525,00, oltre l'IVA ed il criterio di aggiudicazione ex art. 4 del bando era indicato in quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
L'appalto era in particolare finalizzato all'individuazione di un contraente per la stipula di un cosiddetto "contratto normativo" o contratto quadro dal quale sarebbero scaturiti i successivi contratti di attuazione da stipularsi con i singoli istituti scolastici.
Oggetto dell'appalto, come si è detto, era costituito da attività di pulizia, altre attività ausiliarie (custodia e vigilanza), e attività extra canone eventuali da svolgersi su richiesta dell'ente.
La lex specialis richiedeva alle ditte partecipanti di formulare un'offerta economica per ogni oggetto dell'appalto, indicando tre diverse basi d'asta per ciascuno dei servizi da eseguirsi. In particolare per i servizi di pulizia si richiedeva uno sconto su un determinato prezzo mensile al metro quadro rispetto al quale le imprese potevano offrire tre ipotesi di sconto diversificate per i tre standard di frequenza di pulizia previsti (alto, medio, base).
Per le attività di custodia e vigilanza le imprese dovevano offrire uno sconto sul costo della manodopera, con base d’asta di euro 14,60 l’ora.
Per le attività extra canone era, invece, previsto che le imprese potessero fornire uno sconto sulla base d'asta individuata, in questo caso, in una maggiorazione del 26,5% rispetto al prezzo della manodopera oraria stabilito dal contratto collettivo nazionale.
Quanto alla valutazione complessiva dell'offerta, l'articolo 4 del bando di gara stabiliva l'assegnazione di 60 punti per l'offerta tecnica e 40 punti per quella economica, articolando ulteriormente tali punteggi in alcune sottovoci.
Alla gara partecipavano oltre all’ATI ricorrente il raggruppamento di imprese costituita dal Miorelli e Palmar le quali dichiaravano, per entrambi i lotti, di costituirsi in ATI orizzontale, specificando che, ciascuna delle due imprese avrebbe svolto tutte le attività (pulizia, custodia e vigilanza) nella misura del 51% per la mandataria e del 49% per la mandante.
Dopo la valutazione dell'offerta tecnica e l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica veniva stilata una graduatoria provvisoria che vedeva classificata al primo posto l’ATI Miorelli con punti 97,94 e al secondo l'ATI ricorrente con punti 90,13.
Rilevato che l'offerta dell'aggiudicataria provvisoria risultava anomala per tutte le voci di ribasso, veniva dato inizio al procedimento di verifica dell'anomalia con una prima richiesta di giustificazioni del 4 dicembre 2006. A tale richiesta seguiva la risposta della Miorelli la quale poneva in rilievo una serie di circostanze eccezionalmente favorevoli che avrebbero prodotto in un forte impatto sulla economicità del servizio.
In particolare, per quanto riguarda i servizi di pulizia, asseriva di aver offerto un prezzo della manodopera orario di € 14,80, conforme alle tabelle ministeriali e perciò non necessitante di giustificazioni; per la custodia/vigilanza, pur riconoscendo l’inferiorità del prezzo offerto alle tabelle ministeriali si allegava, per la sola Miorelli Service, il beneficio costituito da una minore aliquota Inps e Inail, da un bassissimo tasso di assenteismo e dalla possibilità giuridica di inquadrare i lavoratori al primo livello del CCNL.
La commissione rigettava i giustificativi proposti in relazione al servizio di vigilanza/custodia, ritenendo inammissibile l'inquadramento del personale al I livello, perché non consentito dal CCNL, ed evidenziandolo l’omessa allegazione dei benefici Inps e Inail per la mandante Palmar.
Conseguentemente l’ATI Miorelli precisava che l'attività di vigilanza/custodia sarebbe stata svolta solo da Morelli, non essendo perciò necessaria la presentazione di alcuna documentazione in merito per la Palmar e che anche se non fosse possibile inquadrare le mansioni al primo livello al medesimo esito sarebbe stato possibile addivenire sulla base di un posizionamento transitorio a tale livello ai soli fini retributivi, tenuto conto che il tipo di servizio oggetto dell'appalto presenta un elevato livello di cessazioni dal lavoro e nuove assunzioni.
Nelle sedute dal 10 gennaio 2007 al 12 marzo 2007 la commissione valutava tali giustificazioni e richiedeva ulteriori argomentati chiarimenti in ordine al calcolo del tasso di assenteismo per malattia, infortunio e maternità forniti.
Tali dati venivano prodotti dalla Miorelli in data 7 marzo 2007.
Infine, con il verbale n. 16 del 12 marzo 2007 la commissione di gara, pur non accettando il dato sul turn over del personale dedotto da Miorelli e correggendolo con altra percentuale ritenuta congrua, dichiarava di reputare sufficienti le giustificazioni offerte.
Per tale ragione, dopo il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in data 14 marzo 2007, veniva adottato l’atto di definitiva aggiudicazione della commessa con decreto 2 del 7 maggio 2007.
Contro tale atto ricorrono le società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del decreto legislativo n. 157/1995 e del disciplinare di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti: omessa esclusione di ATI Miorelli per carenza di documentazione.
2. Violazione del principio di serietà delle offerte e della lex specialis di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e di istruttoria. Inidoneità dell’offerta di ATI Miorelli
3. Violazione e falsa applicazione del principio di immutabilità delle offerte e degli articoli 11 e 25 del decreto legislativo n. 157/1995. Violazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per sviamento, carenza dei presupposti, ingiustizia manifesta: modificazione dell’offerta in sede di giustificazione dell’anomalia.
4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/1995 e dell’articolo 4 del disciplinare. Eccesso di potere per sviamento. Progressivo aggiustamento delle giustificazioni del loro tardività.
5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/1995, del DPCM n. 117/1999 e dell’articolo 4 del disciplinare. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e per travisamento in relazione al prezzo offerto per il servizio di pulizia.
6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/1995. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e per travisamento. Illogicità e ingiustizia manifesta in relazione al prezzo offerto per il servizio di vigilanza.
7. Violazione e falsa dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/1995 e dell’articolo 3 del disciplinare. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, travisamento, illogicità e ingiustizia manifesta in relazione alla carenza di utile dell’appalto.
8. Risarcimento del danno.
Con atto notificato il 6 luglio 2007, asseritamente per tuziorismo difensivo, le società ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti impugnando il verbale n. 16 del 12 marzo 2007 con il quale la commissione di gara ha provvisoriamente aggiudicato il contratto per il quale si controverte, riproducendo i motivi di censura già dedotti.
A sua volta, costituendosi giudizio, la società MIORELLI SERVICE ha ritualmente notificato un ricorso incidentale contestando l'interesse ad agire delle ricorrenti che, secondo tale prospettazione, avrebbero dovuto essere escluse, a loro volta, dalla gara.
Vengono avanzate le seguenti doglianze:
1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 11 del decreto legislativo n. 157/1995. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamento dei fatti, sviamento, illogicità e difetto di motivazione.
2. Violazione degli artt. 11 del 25 del decreto legislativo n. 157/1995. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per carenza di presupposti, travisamento dei fatti, sviamento e difetto di istruttoria.
3. Violazione e falsa applicazione dell'art. 25 del decreto legislativo n. 157/1995. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria, carenza di presupposti, travisamento, illogicità e difetto di motivazione.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Nella camera di consiglio del 26 settembre 2007 la parte ricorrente ha rinunciato alla decisone sulla domanda incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Con il ricorso in esame vengono impugnati gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia e attività ausiliarie negli istituti scolastici della Toscana di cui al bando emesso il 23 maggio 2006 dall'Ufficio scolastico regionale della Toscana.
Pur convenendo, in linea di principio, con l’assunto di controparte in ordine alla priorità processuale dell’esame del ricorso incidentale, il Collegio rileva che, nella fattispecie, tale vaglio non si rende necessario giacché il ricorso principale si palesa infondato per le ragioni di seguito esposte.
2. Passando, quindi, alla disamina del gravame principale, occorre, in primo luogo, scrutinare l’eccezione di inammissibilità/improcedibilità avanzata dalla difesa erariale in relazione all’omessa notificazione del ricorso alle istituzioni scolastiche destinatarie finali dei servizi oggetto dell’appalto con le quali sono stati successivamente stipulati i contratti attuativi scaturenti dalla “convenzione normativa”
L’assunto non può essere condiviso.
Pare evidente, infatti, ad avviso del Collegio che, nel caso in trattazione, le scuole che usufruiranno dei servizi che costituiscono l'oggetto della gara non possono rivestire la qualifica di soggetti controinteressati, né in senso formale né in quello sostanziale.
Invero, l'interesse di cui la pubblica amministrazione è titolare si sostanzia, nella fattispecie, in quello alla imparziale individuazione del miglior contraente possibile, cioè dell'impresa in grado di assicurare la più efficiente gestione del servizio stesso, al prezzo più competitivo. Del resto, nemmeno potrebbe ritenersi che le singole istituzioni scolastiche dovessero essere individuate come controparte da evocare in via principale in giudizio, atteso che esse devono ritenersi rappresentate, in questa fase, dall'Ufficio scolastico regionale per la Toscana che ha formalmente indetto la gara.
3. Procedendo all’esame delle questioni di merito va disattesa la prima censura con la quale le ricorrenti si dolgono della violazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 157/1995 e del disciplinare di gara per avere l’ATI controinteressata omesso di dare comunicazione alla stazione appaltante della modificazione della composizione del Consiglio di amministrazione della società mandante Palmar, tradottasi nella nomina di due nuovi consiglieri, intervenuta tra il momento la presentazione dell’offerta e l’aggiudicazione dell’appalto.
Si osserva in proposito che la finalità della norma di cui all'art. 12, d.lgs. n. 157 del 1995, è diretta alla verifica della moralità professionale di chi entra in contatto diretto con l'amministrazione nell'espletamento di attività di rilievo ed interesse collettivo. In tal senso l’allegato 4 al disciplinare, in materia di dichiarazioni da eseguirsi a pena di esclusione per l’ammissione alla gara, imponeva ai legali rappresentanti e ai componenti dell’organo di amministrazione della società di dichiarare l’insussistenza di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale o per delitti finanziari.
Nel caso di specie, tuttavia, gli amministratori della società Palamar si sono dimessi, uno in data antecedente all’aggiudicazione provvisoria, e l’altro in data posteriore, ma sempre in un momento successivo a quello della presentazione dell’offerta.
Successivamente la medesima società rendeva edotta la stazione appaltante della modifica intervenuta nella compagine del consiglio d’amministrazione, così consentendo di verificarne i requisiti di moralità professionale prima della eventuale stipulazione del contratto.
Ne discende che, in mancanza di disposizioni del bando che imponessero a pena di esclusione tale adempimento, deve ritenersi che il comportamento della società sia stato sostanzialmente rispettoso della ratio della norma in parola.
4. Con il secondo motivo viene dedotta la violazione del principio di serietà delle offerte e della lex specialis di gara con riferimento ad entrambi i lotti di gara.
Argomenta la ricorrente che, per il servizio di pulizia, il disciplinare di gara non indicava le ore di lavoro richieste, ma solo le superfici da pulire e la loro natura, lasciando perciò alle concorrenti la determinazione del numero di ore di lavoro necessarie per il compimento del servizio. Tuttavia, nell'offerta economica, l'allegato 3 del disciplinare imponeva di indicare, a pena di esclusione, ed ai fini della valutazione di congruità del costo del lavoro, il numero di ore complessive di lavoro considerate nell'offerta.
L'ATI Miorelli indicava nell'offerta economica del lotto 1 un numero di ore complessivo (per pulizia e vigilanza) pari a 490.702 che, secondo la ricorrente, doveva essere inteso come riferito all'intero triennio, atteso che nello spazio per eventuali giustificazioni l'offerente precisava che "le ore indicate sono relative a tre anni".
Nella fase di verifica dell'anomalia, tuttavia, l'ATI Miorelli modificava la propria dichiarazione, chiarendo che le ore suddette erano riferite non al triennio, bensì al singolo anno.
Così facendo, la commissione di gara, stante la palese inattendibilità del numero di ore dichiarato, se riferito al triennio, avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria e, in ogni caso, non avrebbe potuto consentirle di modificare l’offerta presentata.
La tesi non appare condivisibile.
Deve in primo luogo rilevarsi che, sia pure prevista a pena di esclusione, l’indicazione del numero di ore necessarie allo svolgimento dell’appalto non costituiva un elemento proprio dell’offerta.
Del tutto legittimo, quindi, si palesa il comportamento della commissione che, in sede di giustificazione dell’anomalia, richiedeva all’ATI Miorelli di precisare il significato della propria dichiarazione, tenuto anche conto del carattere meramente presuntivo di tale indicazione, strettamente connesso alla scelta concretamente operata da ciascuno degli istituti scolastici in relazione agli standard di pulizia richiesti,
Non può, quindi, ritenersi che, in sede di giustificazioni, siano state apportate modifiche all’offerta e, d’altro canto, l’evidente sproporzione, denunciata dalla stessa parte ricorrente, nell’indicazione del numero di ore indicate, poteva deporre nel senso di attribuire un ragionevole significato all’espressione, invero equivoca, "le ore indicate sono relative a tre anni", utilizzata nella circostanza dalla controparte.
5. Con il terzo motivo le società ricorrenti lamentano che, in sede di giustificazione dell’anomalia, l’offerta dell’aggiudicataria sia stata inammissibilmente modificata sotto un altro profilo.
L’assunto è che l’ATI Miorelli andasse esclusa dalla gara per violazione dell'art. 11, comma 2, del d.lgs. n. 157/1995 a norma del quale l'offerta congiunta deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese.
In particolare, secondo le ricorrenti, in sede di giustificazione sarebbe stata modificata la ripartizione dei servizi precedentemente dichiarata all’interno dell’ATI Miorelli/Palmar con trasformazione della stessa, da associazione orizzontale ad associazione mista/verticale.
È accaduto, infatti, che, conformemente al mod. all. 4 del disciplinare, le società aggiudicatarie dichiarassero che "la ripartizione dei servizi che saranno eseguite da ciascuna impresa componente è la seguente: Miorelli Service s.p.a. (capogruppo mandataria): servizi di pulizia e altre attività ausiliarie pari al 51% delle attività; Palmar s.p.a. (impresa mandante): servizio di pulizia e altre attività ausiliarie, pari al 49% delle attività". In definitiva si prevedeva che le prestazioni oggetto della gara fossero ripartite al 51 per cento per la Miorelli service e al 49% per la Palmar.
In sede di verifica dell'anomalia le imprese modificavano tale configurazione, affermando che la vigilanza/custodia sarebbe stata eseguita dalla sola Miorelli a tanto costrette, a dire delle ricorrenti, dall'impossibilità di fornire giustificazioni per il prezzo orario della manodopera relativo al servizio di vigilanza/custodia offerto dalla Palmar.
L’assunto è privo di fondamento.
E’ del tutto pacifico che, a tutela della par condicio tra i concorrenti e dell’interesse pubblico alla serietà dell’offerta, sia inammissibile la sua modificazione nelle fasi successive alla presentazione (cfr. ex multis, Cons. Stato , sez. IV, 12 dicembre 2005, n. 7035.)
In concreto, nel caso in esame, non pare che tale circostanza si sia, però, realizzata.
Negli appalti pubblici di servizi è consentita la partecipazione di associazioni riunite sia in via orizzontale, sia in linea verticale (C.g.a. Reg. siciliana, 13 ottobre 1998, n. 618) e non può escludersi che, nell'ambito di un medesimo raggruppamento, talune parti del servizio siano eseguite da singole imprese, mentre una determinata parte sia eseguita da più imprese, fra quelle raggruppate (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2002, n. 35).
Con l'espressione «associazione orizzontale» si intende quella in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell'amministrazione committente dell'intera prestazione, restando, in tal caso, irrilevante all’esterno la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa (in questo senso Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2002, n. 2208).
Per contro l’associazione verticale è quella in cui un'impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili. Orbene, l'art. 11 del d.lgs. n. 157 del 1995, che ammette a presentare offerte imprese appositamente e temporaneamente raggruppate, non distingue espressamente fra l'uno e l'altro tipo di associazione temporanea, stabilendo che "l'offerta congiunta deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese" e soggiungendo che "l'offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate".
La norma deve essere, quindi, interpretata nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilità che, solo per una determinata parte, il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione (Cons. Stato , sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440; id. , sez. VI, n. 31 del 4 gennaio 2002).
Ciò comporta che la previsione normativa secondo cui l'offerta dell'A.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l'impresa esecutrice e quella mandataria, mentre, al contrario, nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell'intero. Ciò è quanto si è verificato nel caso in esame. Dalla lex specialis di gara la quale non richiedeva di specificare il tipo di raggruppamento che i concorrenti intendevano costituire, emerge che l’oggetto dell’appalto è costituito da servizi omogenei e privi di caratteristiche di specializzazione in relazione alle quali si rendesse necessaria una particolare qualificazione dell’offerente.
Resta confermato, perciò, che la suddivisione del lavoro per ciascuna impresa non assumeva rilevanza all'esterno, rimanendo ciascuna impresa responsabile in solido dell'intero servizio svolto e, quindi, non può ritenersi che la diversa distribuzione, risultante dalle precisazioni rese in sede di giustificazioni, abbia comportato un mutamento dell’offerta.
6. Parimenti infondato si rivela il quarto mezzo di impugnazione con il quale l’ATI ricorrente asserisce che, in violazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 157/1995, la stazione appaltante, attraverso la plurima iterazione della richiesta di giustificazioni, avrebbe consentito un progressivo accomodamento dell’offerta da parte dell’ATI Miorelli.
Invero, è pacifico che la norma appena citata, nei limiti del principio di buon andamento, non pone alcun limite alla possibilità per la commissione incaricata di valutare l'anomalia dell'offerta di reiterare le proprie richieste di chiarimenti con la conseguenza che tale sub procedimento può legittimamente svolgersi in più riprese, anche attraverso ulteriori richieste di integrazioni delle giustificazioni presentate (Cons. Stato. sez. V, 10 febbraio 2004, numero 490; id., 7 febbraio 2003 n. 642; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2007, n. 1493).
7. Con il quinto, sesto e settimo motivo le società ricorrenti si spingono ad esaminare nel dettaglio il contenuto delle giustificazioni presentate dall’ATI Miorelli lamentando, sotto diversi profili, la violazione del citato art. 25 del d.lgs. n. 157/1995, del DPCM n. 117/1999 e del disciplinare di gara, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e carenza di presupposti in relazione ai distinti oggetti dell’appalto.
Preliminarmente deve convenirsi con quanto, in senso contrario, dedotto dalla difesa erariale la quale, poggiando su una consolidata interpretazione giurisprudenziale, ribadisce che non può ammettersi una estensione della valutazione giudiziale al merito amministrativo o al profilo intrinseco del giudizio di anomalia, purché questo sia sorretto da un adeguato supporto motivazionale.
Viene altresì rammentato che il giudizio di verifica ha natura globale e sintetica, pur avendo ad oggetto l’analisi dei singoli componenti di cui l’offerta si scompone, purché, complessivamente, le giustificazioni addotte consentano di addivenire ad un apprezzamento di congruità dell’offerta presentata.
Si è avuto modo di precisare, in tal senso, che l'Amministrazione deve prendere specificamente in considerazione le giustificazioni fornite per esporre chiaramente le ragioni in forza delle quali esse siano ritenute insoddisfacenti e non diano perciò sufficiente affidamento sulla corretta esecuzione della prestazione; allorché, invece, consideri seria l'offerta in base ad attendibili spiegazioni fornite dalle ditte, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti.
Ne discende che il giudizio favorevole di “non anomalia” dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem allorquando le ragioni ad essa sottese possono essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle diverse fasi nelle quali si articola il procedimento (Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5314, TAR Lombardia, Milano, sez. III, 12 maggio 2004, n. 1686).
8. Entrando, comunque, nel dettaglio delle censure, si rileva, con il quinto motivo, che secondo la ricorrente il corrispettivo orario precisato in sede di giustificazioni dalle aggiudicatarie per il servizio di pulizia sarebbe di € 12,61 e, dunque, inferiore sia a quello dichiarato in sede di offerta (€ 17,01) sia al costo orario per l’operatore di II livello previsto dalle tabelle ministeriali (€ 14,80).
La tesi non appare convincente.
L’argomentazione della ricorrente si basa, infatti, sull’assunto che il rapporto prezzo/ore dal quale far scaturire il valore orario unitario andrebbe calcolato assumendo a numeratore la base d’asta delle pulizie, ribassata dello sconto medio offerto sui prezzi a metro quadro per le tre tipologie di standard previste dal disciplinare.
In realtà, come risulta dall’art. 4, comma 5, e dall’art. 2, comma 4, dell’allegato 5 bis al disciplinare di gara, “il contratto attuativo, in ogni caso, avrà un importo pari a quello indicato in relazione a ciascun istituto scolastico…”, precisando che “l’importo suddetto è da intendersi garantito nei confronti dell’Assuntore…”.
Ne consegue che l’importo base d’asta risulta dalla sommatoria dei budget di spesa assegnati a ciascun istituto scolastico il quale ha a disposizione una cifra spendibile che deve essere tutta garantita all’aggiudicatario, attraverso l’elaborazione di contratti attuativi strutturati articolando le superfici oggetto del servizio, gli standard di pulizia prescelti e il numero di giorni di erogazione delle attività: pertanto, al fine di pervenire al risultato in parola, occorre suddividere l’importo annuale garantito per il I lotto per il monte orario annuo previsto per le attività di pulizia, dal quale scaturisce un costo orario certamente superiore a quello indicato dall’ATI Miorelli nelle proprie giustificazioni.
Quanto alla mancata considerazione delle ore e dei costi necessari allo svolgimento dell’attività formativa del personale è sufficiente rilevare che tale attività, come rilevato in sede di giustificazioni, non deve necessariamente svolgersi al di fuori dell’orario di lavoro e perciò comportare costi aggiuntivi per l’impresa.
9. Con il sesto motivo la parte ricorrente espone una serie di rilievi che renderebbero inammissibili o infondate le ragioni esposte dall’ATI Miorelli nelle proprie giustificazioni ed invece accolte dalla commissione.
Con riferimento al prezzo offerto per il servizio di vigilanza si contesta l’accoglimento delle argomentazioni giustificative riferite all’effetto positivo del cosiddetto “cuneo fiscale”, al tasso di assenteismo, all’inquadramento al I livello retributivo del CCNL e all’omessa considerazione dei costi di formazione.
In proposito appare sufficiente rilevare che proprio il carattere dettagliato delle argomentazioni utilizzate dalla ricorrente dimostra che esse finiscono per impingere nel merito degli apprezzamenti riservati alla pubblica amministrazione e pertanto non sindacabile, in sede di scrutinio di legittimità, dal giudice amministrativo.
Giova ribadire, sul punto, che le valutazioni dell'amministrazione costituiscono espressione di un potere di natura tecnico - discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui tali valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto - circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie (cfr. ex multis, Cons. Stato , sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 435; id., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554).
I profili che la commissione di gara può prendere in considerazione, ai fini di cui trattasi, sono infatti spesso contrassegnati da margini notevoli di opinabilità, “che non esprimono ex se momenti di emersione della cura concreta dell'interesse pubblico” tenuto conto, altresì, “che la normativa comunitaria in materia di appalti, tutela in via primaria l'interesse degli imprenditori a confrontarsi in un mercato competitivo e libero nella concorrenza” (Cons. Stato, sez. IV 7 giugno 2004, n. 3554).
Nella fattispecie, le censure articolate dalla ricorrente sono rivolte a contrastare valutazioni della stazione appaltante che, pur opinabili, e come tali non sostituibili da valutazioni di segno opposto ad opera del giudice amministrativo, si fondano su considerazioni non abnormi e volte a rispettare il principio comunitario cui si è fatto cenno di tutela della libertà di concorrenza tra le imprese alle quali non possono essere imposte, se non sorrette dall’interesse pubblico, scelte imprenditoriali specifiche intese a determinare dall’esterno la congruità delle opzioni organizzative e la misura dell’utile da conseguire.
10. Tale ultima argomentazione pare idonea a contrastare l’ultimo motivo di ricorso con cui l’ATI ricorrente contesta la percentuale di utile evidenziata dalla controparte al fine di dimostrare la remuneratività dell’offerta, atteso che, secondo la lex specialis, il margine di utile non poteva scendere al disotto del 3%.
Nel dettaglio, la controinteressata avrebbe omesso di considerare alcune voci della contrattazione, i costi da sostenere in tema di formazione per l’elevato turn over del personale, il costo orario della manodopera e le spese generali per il servizio di vigilanza.
Osserva sul punto il Collegio che la quasi totalità dei rilievi accennati sono stati oggetto di esame e rigettati in relazione allo scrutinio condotto sui precedenti mezzi di gravame.
Mette conto, altresì, rammentare che la verifica di anomalia dell’offerta mira ad accertare se il concorrente abbia formulato l'offerta sulla base di elementi oggettivi che assicurino la compatibilità economica della stessa con gli obiettivi della buona esecuzione del lavoro e che, dunque, l'offerta medesima non sia frutto di una scelta più o meno casuale della percentuale di riduzione del valore posto a base d'asta, all'esclusivo scopo di conseguire la commessa (T.A.R. Sardegna, sez. I, 29 novembre 2006, n. 2498).
Nel caso di specie la commissione di gara ha condotto un’indagine accurata volta a far emergere eventuali incongruenze tese a conseguire da parte dell’offerente quel risultato di apparente congruità del margine di utile a cui si è fatto cenno.
Ebbene, l’esame delle doglianze di parte ricorrente, nei limiti più volte ricordati in cui il giudice di legittimità può estendere il suo sindacato senza sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’Amministrazione, conduce ad escludere siffatto risultato.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato unitamente al ricorso per motivi aggiunti che, impugnando l’atto di aggiudicazione provvisoria, ne riproduce le doglianze.
11. Quanto al ricorso incidentale se ne può omettere lo scrutinio non emergendo alcun interesse dell’ATI controinteressata al suo eventuale accoglimento.
12. Condanna, infine, la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio come da liquidazione fattane in dispositivo
.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando:
- respinge il ricorso principale;
- respinge il ricorso per motivi aggiunti;
- dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
- condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in € 5.000,00 (cinquemila/00) in favore di ciascuna delle controparti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 6 febbraio 2008.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 Febbraio 2008
|
|
|
|
 |
|
| |
|