T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE II - Sentenza 8 febbraio 2008 n. 125 G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.

Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – DURC negativo- Errore nel DURC facilmente rilevabile dalla stazione appaltante – Revoca aggiudicazione – Illegittimità

E’ illegittima la revoca dell’aggiudicazione disposta per DURC negativo laddove la Cassa Edile, a causa di una non effettuata lettura sostanziale della documentazione prodottale, sia incorsa in un errore evidente e facilmente rilevabile dalla stazione appaltante. Peraltro, anche a voler ritenere per mera ipotesi, che la società al momento della proposizione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale per cui è causa non fosse stata effettivamente in regola con il pagamento dei contributi nei confronti della Cassa Edile, tale irregolarità non avrebbe potuto comunque essere ricondotta atteso l’esiguo ammontare della stessa, individuato dalla suddetta Cassa Edile in soli € 165,00, alla fattispecie della grave infrazione di cui all’art. 75, comma 1, lett. e) del D.P.R. n. 554 del 1999.

N. 125 REG. SENT. ANNO 2008 N. 1684 REG. RIC. ANNO 2006 Motivazione di cui al Disp. N. 31/07

REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA Sul ricorso n. 1684/2006 proposto dalla SOCIETA’ COOPERATIVA EXPANDA MEDITERRANEA COSTRUZIONI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Napolitano Salvatore e Checcucci Danilo ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo di tali difensori in Firenze, Via Duca D’Aosta n. 40; contro - il COMUNE DI AREZZO in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio e rappresentato e difeso dall’avv. Ricciarini Roberta ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale in Firenze, Via Ricasoli n. 40; e nei confronti di: - SOCIETA’ LEONARDO GROUP, non costituitasi in giudizio; nonché nei confronti: - CASSA EDILE DELLA PROVINCIA DI NAPOLI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stancanelli Antonio, Salvi Mario e Salvi Nicola ed selettivamente domiciliata presso lo studio del primo di tali difensori in Firenze, Via Masaccio n. 172; PER L’ANNULLAMENTO - del verbale dell’11 settembre 2006, di nuova aggiudicazione provvisoria della gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di percorso ciclopedonale; - del verbale di revoca dell’aggiudicazione provvisoria di tale gara già disposta come da verbale del 23 maggio 2006 alla società ricorrente; - del provvedimento di applicazione nei confronti di tale società delle sanzioni previste dalla normativa vigente, compresa l’escussione della polizza provvisoria; Visto il ricorso e la relativa documentazione; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate; Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese; Visti tutti gli atti di causa; Uditi alla pubblica udienza del 4 aprile 2006 il Consigliere Vincenzo FIORENTINO gli avv.ti Danilo Checcucci, Germana Parlapiano per Roberta Ricciarini ed Antonio Stancanelli; Pubblicato, ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000, il dispositivo di sentenza n. 31/2007 del 5 aprile 2007; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO La società cooperativa Espanda Mediterranea Costruzioni ha partecipato, nel maggio 2006, alla procedura concorsuale indetta dal Comune di Arezzo per l’affidamento dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale in via dell’Acropoli da Largo Campioni alla nuova Viabilità del Pantano, del territorio comunale. La suddetta società, come da verbale del 23 maggio 2006, risultava aggiudicataria provvisoria dell’appalto avendo offerto un ribasso del 15,852% sull’importo a base d’asta di € 204.887,30, e pertanto per € 172.408,56, oltre € 10.015,19 per oneri di sicurezza, seguita nella graduatoria dall’Impresa F.lli Fumo, avendo questa offerto un ribasso del 15,787%. In sede di verifica sul possesso dei requisiti previsti dal bando ex art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1995 n. 554, la Cassa Edile della Provincia di Napoli, con DURC e rilasciato al Comune di Arezzo il 27 giugno 2006, attestava la non regolarità contributiva della società Espanda relativamente alla posizione contributiva dell’INAIL e della Cassa Edile alla data del 23 maggio 2006, di aggiudicazione provvisoria. Il responsabile del procedimento chiedeva, con nota del 25 luglio 2006, conto all’impresa delle asserite irregolarità contributive. Questa, con nota del 3 agosto 2006, deduceva argomentazione e documentazione al fine di sostenere la regolarità contributiva alla data del 23 maggio 2006 sia rispetto all’INAIL che alla Cassa Edile. Con la medesima nota la società presentava reclamo alla Cassa Edile della Provincia di Napoli, contestando le risultanze del predetto DURC del 27 giugno 2006, con espressa richiesta di aggiornamento e regolarizzazione dei dati della propria posizione contributiva. Analoga richiesta di rettifica della posizione contributiva veniva presentata all’INAIL. La stazione appaltante richiedeva alla Cassa Edile della Provincia di Napoli un nuovo DURC che veniva rilasciata l’11 settembre 2006; tale DURC attestava la non regolarità contributiva della società, per la sola Cassa Edile, risultando, difatti, regolare la posizione contributiva rispetto all’INAIL alla data del 23 maggio 2006. La stazione appaltante, in ragione di ciò, dopo aver escluso anche l’impresa F.lli Fumo, che seguiva in graduatoria, per analoga irregolarità contributiva, riapriva la procedura di gara. Nella seduta dell’11 settembre 2006, la Commissione di gara, preso atto delle risultanze negative delle verifiche effettuate nei confronti dell’impresa Espanda ai sensi dell’art. 10, comma 1 – quater della L. 21 febbraio 1994 n. 109, revocava l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della suddetta impresa e rideterminata la soglia di anomalia, aggiudicava provvisoriamente l’appalto all’impresa Leonardo Group, con un ribasso del 15.15%. Con nota del 21 settembre 2006 la stazione appaltante, nel trasmettere all’impresa Espanda copia del verbale della Commissione di gara dell’11 settembre 2006, comunicava la disposta revoca dell’aggiudicazione provvisoria e, al contempo, provvedeva ad applicare le sanzioni previste dalla normativa speciale, compresa l’escussione della polizza provvisoria. Con atto notificato il 4 novembre 2008 e depositato il 15 dello stesso mese la società ha adito questo Tribunale chiedendo l’annullamento del provvedimento con cui le è stata revocata l’aggiudicazione provvisoria e disposta l’applicazione delle sanzioni previste dalla normativa speciale, compresa l’escussione della polizza provvisoria; del provvedimento di nuova aggiudicazione provvisoria alla società Leonardo Group ed i Durc emessi dalla Cassa Edile della Provincia di Napoli. Ha chiesto la società ricorrente anche la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno. Con il ricorso la società Espanda ha innanzitutto dedotto che il DURC (Documento Unico di Regolarità contributiva) sarebbe stato redatto dagli uffici dalla Cassa Edile della Provincia di Napoli non sulla base dei dati esposti nella “Denuncia dei lavoratori occupati” (modello 11), bensì sulla base dei dati contenuti nei due elenchi dei lavoratori occupati (modello 22) allegati alla suddetta denuncia, sebbene uno di questi recasse palesi errori di compilazione che sarebbero stati determinati da una anomalia di un software aziendale utilizzato per la loro compilazione e la stampa su supporto cartaceo. Errori questi che, in quanto facilmente rilevabili, avrebbero dovuto indurre la Cassa Edile a ritenere che essa società ricorrente avrebbe correttamente compilato il modello 11 (Denuncia dei lavoratori occupati), indicando come imponibile € 1.295,00, e conseguentemente calcolato la somma dovuta per l’accantonamento in € 185,00, pari a 14,20%, e per i contributi in € 126,00, pari al 9,69%, per un totale di € 311,00; somma questa che sarebbe quella esattamente dovuta e difatti versata dalla società per il mese di aprile 2005. Inesattamente, pertanto, la Cassa Edile della Provincia di Napoli avrebbe individuato quale base imponibile la somma di € 2.081,00, e ciò sarebbe stato determinato dal fatto che per due lavoratori presenti in ambedue gli elenchi del modello 22 (il primo elenco relativo al cantiere Arenaccia ed il secondo relativo al cantiere Arenella) sarebbero stati riportati, duplicandoli, gli importi relativi all’imponibile del primo cantiere negli importi del secondo cantiere. Sulla base di quanto sopra la Cassa Edile sarebbe pervenuta ad individuare in € 500,00 la somma dovuta per accantonamenti e contributi (rispettivamente € 297,00 e € 203,00) a fronte di un pagamento effettuato di € 311,00, configurandosi così, a detta della Cassa Edile, una morosità residua di € 189,00, ridottasi ad € 165,00 per l’utilizzo di somme a credito dell’impresa. L’impresa ricorrente sottolineava di aver proceduto a versare la suindicata somma di € 165,00 precisando che, tuttavia, a tale versamento non poteva riconoscersi valore di acquiescenza “alla erronea e non dovuta richiesta della Cassa Edile”; avendo proposto, con nota del 3 agosto 2006, formale reclamo alla stessa Cassa chiedendo “l’annullamento della rettifica dell’imponibile correttamente denunciato e della conseguente richiesta integrativa di pagamento, nonché per la restituzione delle maggiori somme versate e non dovute”. La società deduceva, inoltre a, sostegno della pretesa azionata il motivo della violazione e falsa applicazione dell’art. 10 comma 1 – quater della L. 21 febbraio 1994 n. 109 e dell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1995 n. 554, lett. e) e della lex specialis della gara, in relazione al procedimento di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione delle imprese concorrenti. I provvedimenti impugnati sarebbero stati adottati violando le suindicate disposizioni normative e disattendendo che essa impresa ricorrente avrebbe fornito alla stazione appaltante elementi, supportati da idonea documentazione, comprovanti e confermativi, ai sensi dell’art. 10, comma quater della L. 109/94, il contenuto della dichiarazione sostitutiva presentata al momento della partecipazione alla gara fino alla data di aggiudicazione provvisoria dell’appalto. La stazione appaltante, inoltre, a fronte dei suindicati chiarimenti, avrebbe dovuto chiedere alla Cassa Edile ragione dell’effettiva motivazione posta alla base dell’attestazione di non regolarità contributiva esposta nel DURC contestato, atteso che tale asserita irregolarità contributiva non costituirebbe ipotesi di “grave infrazione debitamente accertata”. Deduceva infine la società ricorrente il motivo della violazione e falsa applicazione dei principi nell’esercizio del potere di autotutela, in relazione alla disposta revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore di essa impresa nonché il motivo dell’eccesso di potere sotto più profili. La stazione appaltante avrebbe adottato il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e la conseguente irrogazione delle sanzioni previste dalla normativa, compresa l’escussione della polizza fideiussoria in danno dell’impresa ricorrente, recependo acriticamente le risultanze del DURC nonostante i chiarimenti e la documentazione presentati dall’imprese avrebbero dimostrato l’erroneità della attestazione di irregolarità contributiva della Cassa Edile contenuta nel predetto DURC. Si costituiva in giudizio, con atto depositato il 28 novembre 2006, il Comune di Arezzo contestando la fondatezza della pretesa. Nella Camera di Consiglio del 30 novembre 2006, come da ordinanza n. 87/2006, veniva accolta la domanda cautelare proposta. Con atto depositato il 17 gennaio 2007 si costituiva anche la Cassa Edile della Provincia di Napoli, sostenendo la regolarità dei D.U.R.C. dalla stessa rilasciati chiedendo pertanto la reiezione della domanda formulata dalla società ricorrente diretta ad ottenere l’annullamento. Con memoria depositata il 15 febbraio 2007 la Società Espanda insisteva per l’accoglimento del ricorso. Produceva il 20 febbraio 2007 memoria anche la Cassa Edile. Non si costituiva la società Leonardo Group cui come da verbale dell’11 settembre 2006, la Commissione giudicatrice, dopo aver revocato l’aggiudicazione provvisoria già disposta a favore della società ricorrente, aveva aggiudicato, sempre in via provvisoria, la gara. La causa veniva trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 4 aprile 2007. DIRITTO Come delineato in fatto la società Espanda che, come da verbale del 23 maggio 2006, era risultata aggiudicataria provvisoria dell’appalto dei lavori di realizzazione del percorso ciclopedonale in via Acropoli da Largo Campioni della nuova viabilità del Pantano nel Comune di Arezzo, nel dolersi del provvedimento assunto nella seduta dell’11 settembre 2006, con cui la Commissione giudicatrice, in sede di verifica sul possesso dei requisiti previsti dal bando ex art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1995 n. 554, preso atto che la Cassa Edile della Provincia di Napoli, che con DURC (Documento Unico di regolarità contributiva), rilasciato il 27 giugno 2006, aveva attestato la non regolarità contributiva di essa società rispetto all’INAIL ed alla stessa Cassa Edile, alla data del 23 maggio 2006, e che con il successivo DURC rilasciato, sempre su richiesta della Commissione, il 1° settembre 2006, era stata attestata la non regolarità contributiva solo per la Cassa Edile, risultando, invece, regolare la posizione contributiva rispetto all’INAIL alla data del 23 maggio 2006, aveva revocato la suddetta aggiudicazione provvisoria, disponendo, dopo aver rideterminato la soglia di anomalia, l’aggiudicazione provvisoria, della gara all’impresa Leonardo Group s.r.l., essa società ricorrente ha dedotto l’illegittimità di entrambi i DURC sostenendo che sarebbero stati redatti dagli uffici della suddetta Cassa in maniera non corretta. La doglianza è fondata. Difatti, come dedotto dalla società ricorrente, i suddetti DURC sono stati redatti dagli Uffici della Cassa Edile della Provincia di Napoli, non sulla base dei dati esposti da essa società nella “Denuncia dei lavoratori occupati” (modello 11), ma sulla base dei dati contenuti nei due elenchi dei lavoratori occupati (modello 22) allegati alla suddetta denuncia, sebbene uno di questi recasse evidenti errori di compilazione che parte ricorrente sostiene determinati da una anomalia del software aziendale, utilizzato per la compilazione; errore questo, comunque, palesemente rilevabile. La Cassa Edile della Provincia di Napoli è, difatti, pervenuta alla individuazione della somma di € 2.081,00, quale base imponibile, limitandosi ad un mero recepimento del contenuto dei due elenchi dei lavoratori occupati (modello 22) prodotti dalla società ricorrente, senza soffermarsi che per due dei lavoratori presenti in ambedue i suddetti elenchi (il primo elenco relativo al cantiere Arenaccia ed il secondo relativo al cantiere Arenella) erano stati riportati, duplicandoli, gli importi relativi all’imponibile del primo cantiere negli importi del secondo cantiere. In concreto le ore effettuate dai due operai risultano essere di 48 nel cantiere Arenaccia e 24 nel cantiere Arenella come dai cedolini vidimati Inail ed ordinati per cantieri, in contrasto con quanto riportato nel modello 22 dove le ore effettuate nel secondo cantiere risultano essere la somma di quelle prestate sia nel primo che nel secondo, ovverosia 72. L’errore in cui, a causa di non effettuata lettura sostanziale della documentazione prodottale, è incorsa da Cassa Edile della Provincia di Napoli nella redazione dei due DURC contestati (il secondo dei quali è stato, peraltro, emendato dalla stessa Cassa Edile dall’inesatta affermazione contenuta nel primo, di irregolarità contributiva da parte della società anche rispetto all’Inail) ha, pertanto comportato, con l’inesatta individuazione, quale base imponibile, della somma di € 2.081,00, la determinazione in € 500,00 della somma dovuta per accantonamento e contributi (rispettivamente € 297,00 e € 203,00) a fronte di un pagamento effettuato di € 311,00, configurandosi così, a detta della Cassa Edile una morosità di € 189,00, ridottasi ad € 165,00, per l’utilizzo di somme a credito dell’impresa. Correttamente, pertanto, la società ricorrente ha compilato il modello 11 (Denuncia dei lavoratori occupati) indicando come imponibile € 1.295,00 e conseguentemente calcolato la somma dovuta per l’accantonamento in € 185,00, pari a 14,20% e per i contributi in € 126,00, pari al 9,69%, per un totale di € 311,00; somma questa che è, quindi, quella esattamente dovuta e versata da essa società per il mese di aprile 2006. Non ricorrevano, pertanto, nel caso in esame, i presupposti in base ai quali la Commissione giudicatrice, come da verbale dell’11 settembre 2006, ha revocato alla società ricorrente l’aggiudicazione provvisoria già disposta in favore di questa nella seduta del 23 maggio 2006. Ed è peraltro da rilevare che anche a voler ritenere – ma non è così – che la società ricorrente non fosse stata in regola con il pagamento dei contributi all’atto della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale per cui è causa, tale irregolarità avrebbe riguardato, per ammissione della stessa Cassa Edile della Provincia di Napoli, un importo di soli € 165,00. Come è noto, infatti, l’art. 75, comma 1 lett. e) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (recante le disposizioni relative alle cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici), anche nella versione aggiornata dall’art. 2, comma 1, del D.P.R. 30 agosto 2000 n. 412, applicabile “ratione temporis” alla vicenda in esame, così testualmente recita: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…..) e) che hanno commesso grava infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza ed a ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro, risultando dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici (…..)”. Le informazioni circa la regolarità contributiva possono, tuttavia, come avvenuto nel caso di specie, essere attinte, da fonti diverse rispetto all’Osservatorio dei lavori pubblici ed al riguardo si è affermato che il citato art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, nel disciplinare, quale causa di esclusione, alla lett. e) la commissione di gravi infrazioni ad “ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” include tra le cause di esclusione la inosservanza degli obblighi sociali delle Casse edili e ciò anche in considerazione dell’introduzione del DURC ad opera del decreto legislativo 10 settembre 2003 n. 276, il quale, modificando l’art. 3 del decreto legislativo n. 494 del 1996, stabilisce che il certificato di regolarità contributiva (da esibirsi al committente) può essere rilasciato dall’Inps o dall’Inail ovvero dalle Casse edili (cfr. in tali termini, TAR Sicilia Catania 1° sez. 3 febbraio 2004 n. 120). Nel caso di specie, quindi, anche a voler ritenere, per mera ipotesi, che la società ricorrente al momento della proposizione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale per cui è causa non fosse stata effettivamente in regola con il pagamento dei contributi nei confronti della Cassa Edile della Provincia di Napoli, tale irregolarità non avrebbe potuto comunque essere ricondotta, a parere di questo Collegio, atteso l’esiguo ammontare della stessa, individuato difatti dalla suddetta Cassa Edile in soli € 165,00, alla fattispecie della grave infrazione. Del resto il già citato art. 75, comma 1, lett. e) del D.P.R. n. 554 del 1999, seppur sicuramente attribuisca la competenza circa la valutazione della gravità della violazione, in prima battuta, in capo alla stazione appaltante, non esclude (e non impedisce) tuttavia che, in difetto, come nel caso di specie, di puntuali indicazioni in tal senso da parte della stazione appaltante, spetti certamente al giudice amministrativo l’apprezzamento sull’esistenza o meno di “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza ed a ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro…….”. Non sussistevano, quindi, nel caso in esame, i presupposti per cui la Commissione dovesse procedere, come da verbale dell’11 settembre 2006, alla revoca alla società ricorrente dell’aggiudicazione provvisoria della gara, già disposta in favore di questa nella seduta del 23 maggio 2006, nonché procedere all’aggiudicazione provvisoria della stessa gara alla società Leonardo Group. Quanto basta per l’accoglimento della domanda diretta ad ottenere l’annullamento delle suindicate determinazioni, compresa la determinazione con cui è stata disposta l’applicazione nei confronti della società ricorrente delle sanzioni previste dalla normativa speciale, compresa l’escussione della polizza fideiussoria. La domanda risarcitoria può esaurirsi allo stato nell’esito favorevole alla parte ricorrente del presente giudizio in considerazione anche del fatto che l’annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, già disposta in favore di essa parte ricorrente – che in quanto preclusivo nei confronti di questa di qualsiasi ulteriore partecipazione alla gara, e, quindi determinativo di un effetto autonomo ed immediatamente lesivo che ne ha reso legittima l’impugnazione – comporta l’adozione, da parte della stazione appaltante del provvedimento conclusivo che, può essere di conferma o di revisione dell’aggiudicazione provvisoria. Le spese ed onorari di causa sono liquidati come in dispositivo. P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti con lo stesso impugnati; condanna le parti resistenti al pagamento della complessiva somma di € 4.000,00 (quattromila) oltre accessori di legge, a titolo di spese ed onorari di causa. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Firenze, 4 APRILE 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Giuseppe PETRUZZELLI - Presidente Vincenzo FIORENTINO - Consigliere rel. est. Lydia Ada Orsola SPIEZIA - Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 08/02/2008