Registro Decisioni: 562/2008 Registro Ricorsi: 139/2007 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia I Sezione di Lecce composto dai signori magistrati: Aldo Ravalli Presidente Luigi Viola Consigliere relatore Ettore Manca Primo Referendario ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 139/2007 proposto dalla OFFICINE MECCANICHE E FERROVIARIE DEL SALENTO (O.M.F.E.S.A.) s.r.l. in persona del legale rappresentante Dott. Ennio De Leo, rappresentata e difesa dall’Avv. Pietro Nicolardi, come da mandato a margine del ricorso, presso lo studio dello stesso in Lecce, piazza Mazzini n. 72, elettivamente domiciliato contro Trenitalia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, in virtù di mandato a margine dell'atto di costituzione in giudizio rilasciato dall’Avv. Andrea Parrella in virtù di procura institoria 21 febbraio 2005 per Notaio Andrea Castellini di Roma, rep. n. 69156, dagli Avv. Paolo Carbone e Francesco Flascassovitti, presso lo studio dell’ultimo in Lecce, via 95° Reggimento Fanteria n. 1 elettivamente domiciliata per l'annullamento del provvedimento 27.11.2006 prot. DOT/LC.PIMC 324 06 IP RG con il quale Trenitalia s.p.a. ha comunicato alla ricorrente l’annullamento della gara a procedura negoziata UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006 per l’affidamento della «manutenzione …..ed eventuale bonifica per 10 carrozze Z1 con opzione per ulteriori 5»; nonché di ogni atto presupposto, connesso o comunque collegato; per l’accertamento dell’avvenuta formazione del contratto, relativamente alla gara di cui sopra, tra Trenitalia s.p.a. e la ricorrente; e per il risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione degli atti impugnati; e, a seguito dei motivi aggiunti depositati in data 19 maggio 2007, per l'annullamento del provvedimento 5.4.2007 DTAI/LCC.PIC 0159 RG con il quale Trenitalia s.p.a. ha riesaminato l’intera fattispecie, confermando la revoca della gara a procedura negoziata UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006 per l’affidamento della «manutenzione …ed eventuale bonifica per 10 carrozze Z1 con opzione per ulteriori 5»; nonché di ogni atto presupposto, connesso o comunque collegato. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti i motivi aggiunti depositati in data 19 maggio 2007; Visto l'atto di costituzione di Trenitalia s.p.a.; Visti gli atti tutti di causa; Data per letta alla pubblica udienza del 23 gennaio 2008 la relazione del Consigliere Dott. Luigi Viola e uditi altresì, l’Avv. Pietro Nicolardi per la ricorrente e l’Avv. Francesco Flascassovitti, anche in sostituzione dell’Avv. Paolo Carbone, per Trenitalia s.p.a.; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con nota UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006, Trenitalia s.p.a. indiceva una procedura negoziata ai sensi dell’art. 15, 3° comma del d.lgs. 158 del 1995 per l’affidamento della «manutenzione ciclica di ROC per n. 10 carrozze Z1 con l’opzione per ulteriori cinque, per un importo complessivo presunto di € 540.000,00»; la ricorrente partecipava alla procedura presentando un’offerta che prevedeva un ribasso complessivo del 13, 21% (derivante dal ribasso del 12,21% già contenuto nella domanda di partecipazione alla procedura e dall’ulteriore ribasso dell’1% offerto con la successiva nota del 2.8.2006). In data 28 agosto 2006, Trenitalia s.p.a. comunicava alla ricorrente l’accettazione provvisoria dell’offerta in questione, sulla base della proposta migliorativa del 2.8.2006 e invitava la stessa a procedere agli adempimenti previsti dall’art. 8 delle Condizioni generali di contratto per gli appalti delle forniture del Gruppo F.S. (esibizioni delle certificazioni idonee a dimostrare la presenza dei requisiti di ordine morale e di idoneità previsti dalla normativa; certificazioni antimafia; prestazione delle garanzie previste dall’art. 10 delle citate condizioni generali di contratto; presentazione ed approvazione del Piano di Gestione della Fornitura) e necessari per l’aggiudicazione definitiva del contratto. In data 31 ottobre 2006, la ricorrente riceveva, per e-mail, una comunicazione che individuava le dieci carrozze oggetto di manutenzione e preannunciava l’arrivo delle stesse, in diversi scaglioni, in un periodo intercorrente tra il 3 e il 24 novembre 2006. Con provvedimento 27.11.2006 prot. DOT/LC.PIMC 324 06 IP RG, Trenitalia s.p.a. comunicava però alla ricorrente l’annullamento della gara a procedura negoziata UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006, sulla base della seguente motivazione: «per sopperire al fermo di veicoli Z1 di I classe già scaduti ma necessari nella nuova programmazione di treni IC, la manutenzione ciclica di ROC di cui alla gara in oggetto, tenuto anche conto dei fermi previsti per la loro effettuazione c/o l’IP, è stata pianificata nelle OMC di Trenitalia ove è già in corso di svolgimento….(pertanto) non risulta più necessario dare corso all’affidamento a terzi della manutenzione dei suddetti rotabili». Il provvedimento di annullamento era impugnato dalla ricorrente per: 1) violazione dell’art. 8 delle condizioni generali di contratto per gli appalti di forniture delle società del gruppo FS e delle norme in materia di procedimento di gara; 2) falsa ed erronea presupposizione, violazione dei principi in materia di formazione dei contratti nelle procedure di gara; 3) violazione artt. 7 e 8 l. 241 del 1990; 4) violazione dell’art. 21 nonies della l. 241 del 1990; 5) violazione dell’art. 21 quinquies della l. 241 del 1990; 6) violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006; con il ricorso la ricorrente chiedeva altresì l’accertamento dell’avvenuta formazione del contratto in questione e il risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione del contratto. Si costituiva Trenitalia s.p.a., controdeducendo sul merito del ricorso e formulando eccezione preliminare di difetto di giurisdizione. Alla camera di Consiglio del 7 marzo 2007, la Sezione accoglieva, con l’ordinanza n. 227/07, l’istanza cautelare presentata da parte ricorrente, «ai fini del congruo e compiuto esame dei presupposti della revoca della gara come precisati in motivazione». Con provvedimento 5.4.2007 DTAI/LCC.PIC 0159 RG, Trenitalia s.p.a. riesaminava l’intera fattispecie, a seguito dell’ordinanza cautelare della Sezione e confermava la revoca della procedura di gara in questione, sulla base di una motivazione più articolata; in particolare, la motivazione apposta al nuovo provvedimento di revoca confermava la necessità di “internalizzare” la manutenzione già affidata alla ricorrente a seguito di «una significativa e non prevedibile carenza di disponibilità di vetture di I classe della tipologia a 200 km/h (Z1 e Gran Confort) …determinato da ritardi nella restituzione all’esercizio delle carrozze della suddetta tipologia comprese in progetti di ristrutturazione in corso» ed aggiungeva ulteriori considerazioni desunte dal Piano della Qualità della prestazione presentato dalla ricorrente (che avrebbe prospettato modalità di restituzione delle carrozze oggetto di manutenzione e di realizzazione dell’intervento, tali da non garantire il rispetto dei tempi di effettuazione dell’intervento). Il nuovo provvedimento di revoca era impugnato dalla ricorrente, con motivi aggiunti regolarmente notificati e depositati in data 19 maggio 2007, per: 1) illegittimità derivata; 2) illegittimità propria, violazione art. 1 e 21 quinquies l. 241 del 1990, inottemperanza all’ordinanza del T.A.R. Lecce n. 227 del 2007, violazione dell’art. 8 delle condizioni generali di contratto per gli appalti di forniture delle società del gruppo FS e delle norme in materia di procedimento di gara; 3) falsa ed erronea valutazione degli elementi di fatto e di diritto, violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere, inottemperanza all’ordinanza del T.A.R. Lecce n. 227 del 2007. Alla camera di Consiglio del 13 giugno 2007, la Sezione accoglieva, con l’ordinanza n. 538/07, l’istanza cautelare presentata da parte ricorrente, dichiarando l’obbligo di Trenitalia s.p.a. di procedere all’esecuzione del contratto di appalto; con ordinanza 13 luglio 2007 n. 3727/07, la VI Sezione del Consiglio di Stato annullava però il pronunciamento cautelare della Sezione e rigettava l’istanza cautelare proposta in primo grado. All'udienza del 23 gennaio 2008 il ricorso passava quindi in decisione DIRITTO In via preliminare, la Sezione deve rilevare l’assoluta infondatezza dell’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa di Trenitalia s.p.a.; la presente controversia attiene, infatti, alla contestazione della legittimità del provvedimento di annullamento/revoca dell’aggiudicazione del contratto e non all’esercizio di un (presunto) diritto di recesso dal contratto intercorrente tra la ricorrente e Trenitalia. Siamo pertanto in presenza di un fattispecie sicuramente riportabile all’emanazione di un provvedimento autoritativo che incide, secondo la logica del contrarius actus, su una precedente determinazione di aggiudicazione del contratto e che è stata chiaramente riportata, dalla giurisprudenza che si è occupata dalla problematica (Consiglio Stato, sez. IV, 21 agosto 2006, n. 4854; T.A.R. Marche 4 aprile 2006, n. 125), ad una posizione soggettiva di interesse legittimo ricadente nella giurisdizione esclusiva in materia di formazione dei contratti pubblici prevista dall’art. 6, 1° comma della l. 21 luglio 2000 n. 205 (oggi trasfuso nell’art. 244, 1° comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163); il fatto che il provvedimento di annullamento/revoca dell’aggiudicazione incida (secondo il tradizionale collegamento tra provvedimento e contratto, proprio dei procedimenti di evidenza pubblica) su un vincolo contrattuale (come si vedrà) già formato, non modifica, quindi, la natura sostanziale del potere che si sostanzia nel puro riesame del provvedimento autoritativo di aggiudicazione precedentemente emanato e non nell’esercizio di un presunto (ed in realtà inesistente) diritto di recesso dal vincolo negoziale. Venendo all’esame del merito del ricorso, deve poi rilevarsi come l’impugnazione originaria, proposta con riferimento al primo provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione (in particolare, si tratta dell’atto 27.11.2006 prot. DOT/LC.PIMC 324 06 IP RG) adottato da Trenitalia s.p.a. debba essere dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse; a seguito della concessione della tutela cautelare da parte della Sezione (T.A.R. Puglia Lecce sez. I, ord. 7.3.2007 n. 227/07), la resistente ha infatti riesaminato la problematica, emanando un nuovo provvedimento di revoca dell’aggiudicazione che sostituisce completamente il precedente atto di autotutela e che è stato impugnato dalla ricorrente con i motivi aggiunti depositati in data 19 maggio 2007. La decisione dei motivi aggiunti richiede poi una preliminare ricostruzione delle vicende relative alla formazione del contratto in questione. La lettera di invito UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006, conteneva una disciplina della formazione del contratto che riproduceva sostanzialmente i contenuti dell’art. 8 delle Condizioni generali di contratto per gli appalti delle forniture del Gruppo F.S.; in particolare, la lettera di invito prevedeva un fase di aggiudicazione articolata sui seguenti principi;: 1) una prima fase, in cui la Stazione appaltante comunicava al partecipante l’«accettazione provvisoria dell’offerta» (in termini più decisamente pubblicistici, potremmo dire l’aggiudicazione provvisoria della procedura); 2) una successiva fase in cui l’aggiudicatario provvisorio era onerato del deposito delle certificazioni necessarie per la definitiva conclusione del contratto e del cd. Piano della Qualità della prestazione; 3) una terza fase in cui la Stazione appaltante, dopo la verifica positiva in ordine al possesso dei requisiti per la stipulazione del contratto, comunicava all’interessato l’«accettazione definitiva dell’offerta» (la cd. aggiudicazione definitiva); 4) in ogni caso, la conclusione del contratto non era sottoposta all’obbligo di riproduzione delle dichiarazioni delle parti in unico atto pubblico, essendo possibile la formalizzazione del contratto «con la forma di corrispondenza commerciale» (vale a dire, mediante scambio di proposta e accettazione, anche non contestuali) e, soprattutto, intendendosi concluso il contratto «con il ricevimento da parte del concorrente migliore offerente della comunicazione scritta dell’intervenuta aggiudicazione definitiva». In un primo momento, il procedimento di formazione del contratto previsto dalla lettera di invito era seguito da Trenitalia s.p.a.; la nota 28 agosto 2006, DA. UTA. RGR 332 prot. n. 724 recava, infatti, la comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria della procedura ed invitava la ricorrente all’esibizione della documentazione necessaria per l’aggiudicazione definitiva, espressamente subordinata alla definizione del subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti necessari per la positiva conclusione della procedura previsto dalla lettera di invito e dall’art. 8 delle condizioni generali di contratto per gli appalti delle forniture del Gruppo F.S. Successivamente e quando ormai la ricorrente aveva proceduto al deposito della documentazione richiesta con la nota di aggiudicazione provvisoria, Trenitalia s.p.a. si allontanava dallo schema procedurale previsto dalla lettera di invito; piuttosto che comunicare alla ricorrente l’aggiudicazione definitiva della procedura d’appalto, la resistente inviava infatti alla ricorrente, in data 31 ottobre 2006, una e-mail che individuava già precisamente, attraverso il numero di matricola, le dieci carrozze oggetto di manutenzione e preannunciava l’arrivo delle stesse, in diversi scaglioni, in un periodo intercorrente tra il 3 e il 24 novembre 2006. A questo proposito, la Sezione non può mancare di rilevare come la citata e-mail (mai disconosciuta dalla difesa della resistente e quindi da considerarsi imputabile a Trenitalia s.p.a.), presupponga la positiva conclusione delle verifiche previste dalla lettera di invito e, quindi, assuma il valore sostanziale dell’esternazione della positiva volontà della Stazione appaltante in ordine all’accettazione definitiva della proposta contrattuale della ricorrente. Del resto, si tratta solo di applicare i tradizionali principi in materia di conclusione “tacita” del contratto (mediante compimento di un atto successivo, come l’individuazione delle carrozze oggetto di manutenzione, che presuppone ed estrinseca all’esterno la volontà della parte di concludere il contratto) ad una fattispecie in cui, per espressa previsione della lettera di invito, era possibile la conclusione del contratto con la forma della corrispondenza commerciale e non era quindi necessaria la consacrazione delle volontà negoziali in unico atto riproduttivo. A decorrere dalla ricezione dell’e-mail del 31 ottobre 2006, il contratto tra Trenitalia s.p.a. e la resistente era pertanto da ritenersi definitivamente perfezionato, non essendo più possibili tardivi “ripensamenti” della Stazione appaltante che dovevano trovare espressione all’interno di una fase ormai definitivamente conclusa con l’invio alla O.M.F.E.S.A. di una comunicazione che presupponeva (ed estrinsecava tacitamente) la conclusione definitiva del contratto. Venendo alla legittimità del provvedimento di revoca impugnato con i motivi aggiunti depositati in data 19 maggio 2007, la Sezione deve rilevare come, anche aderendo alla tesi che ritiene possibile procedere all’annullamento in sede di autotutela della delibere di aggiudicazione dopo la formazione del vincolo negoziale (in questo senso, si veda Consiglio Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456), l’esercizio del potere di autotutela da parte di Trenitalia s.p.a. nella fattispecie concreta sia certamente viziato sotto il profilo della legittimità. La resistente pone a base della revoca da ultimo intervenuta due circostanze giustificative, costituite: 1) dalla imprevista necessità di “internalizzare” la manutenzione già affidata alla ricorrente, a seguito di una «significativa e non prevedibile carenza di disponibilità di vetture di I classe della tipologia a 200 km/h (Z1 e Gran Confort) …determinata da ritardi nella restituzione all’esercizio delle carrozze della suddetta tipologia comprese in progetti di ristrutturazione in corso»; 2) da una sostanziale valutazione negativa del Piano della Qualità della prestazione presentato dalla ricorrente che avrebbe evidenziato due aspetti problematici (il luogo di restituzione delle carrozze oggetto di manutenzione e la tempistica di lavorazione) tali da non rendere credibile il rispetto dei tempi fissati per la piena operatività delle carrozze revisionate. A questo proposito, la Sezione non può mancare di rilevare come la citata e-mail del 31 ottobre 2006 permetta di risolvere agevolmente le due problematiche. In primo luogo, deve infatti rilevarsi come la documentazione depositata in giudizio dalla difesa della resistente Trenitalia s.p.a. non abbia dimostrato l’unico fatto rilevante nella presente fattispecie, costituito dall’avvenuta “internalizzazione” della manutenzione delle carrozze precisamente individuate (tramite numero di matricola) nella e-mail del 31 ottobre 2006 (che ha quindi integrato il contenuto contrattuale, individuando precisamente le carrozze oggetto di manutenzione e i tempi di consegna) e non di altre carrozze che nulla hanno a che vedere con la presente vicenda; in altre parole, il fatto che Trenitalia s.p.a. abbia operato un massiccio ricorso all’internalizzazione della manutenzione nel periodo in riferimento non può esplicare effetti su una vicenda che riguarda alcune carrozze precisamente individuate e rispetto alle quali manca del tutto la prova che la manutenzione sia stata effettuata negli stabilimenti della resistente o sia stata comunque effettuata. Anche per quello che riguarda la valutazione del Piano della Qualità della prestazione presentato dalla ricorrente, quanto sopra argomentato in ordine al momento di conclusione del contratto (riportato alla ricezione della e-mail del 31 ottobre 2006) permette di rilevare come si tratti di valutazioni che dovevano trovare espressione nella fase precedente l’aggiudicazione definitiva e quindi di problematiche che non possono essere più ridiscusse, una volta che il contratto si sia definitivamente perfezionato, anche se in forma tacita. In definitiva, i motivi aggiunti depositati in data 16 maggio 2007 devono essere accolti e deve essere disposto l’annullamento del provvedimento 5.4.2007 DTAI/LCC.PIC 0159 RG con il quale Trenitalia s.p.a. ha revocato la gara a procedura negoziata, indetta con la lettera-invito UTRMP.SM/332 prot. n. 493 del 22.5.2006 e definitivamente aggiudicata alla ricorrente. L’annullamento della delibera di revoca ripristina sotto ogni aspetto il vincolo negoziale esistente tra le parti a seguito della definitiva conclusione del contratto in questione e permette quindi la piena soddisfazione dell’interesse della ricorrente per effetto dell’adempimento contrattuale o della proposizione degli ordinari strumenti avverso l’inadempimento contrattuale; del resto, l’azione risarcitoria dedotta in giudizio, in quanto attinente ad un vincolo contrattuale ormai perfezionato tra le parti, non rientrerebbe comunque nella giurisdizione del Giudice amministrativo ma dell’A.G.O. (in questo senso, Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2004, n. 3819) e la stessa ricorrente non prospetta alcun danno (come, ad es., il danno da ritardo nell’esecuzione della prestazione) indipendente dall’interesse “finale” ad eseguire la prestazione che è inglobato nel vincolo contrattuale e deve quindi seguirne le sorti, sia per quello che riguarda la giurisdizione, sia per quello che riguarda le modalità di tutela. Le spese di giudizio devono essere poste a carico della resistente e liquidate, in mancanza di nota spese, in complessivi € 4.000,00 (quattromila). P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, I Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa: -dichiara improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso; -accoglie, come da motivazione, i motivi aggiunti depositati in data 19 maggio 2007 e, per l'effetto, dispone l’annullamento del provvedimento 5.4.2007 DTAI/LCC.PIC 0159 RG; -rigetta l’azione risarcitoria proposta dalla ricorrente. Condanna l’Amministrazione resistente alla corresponsione in favore del ricorrente della somma di € 4.000,00 (quattromila), a titolo di spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita ad opera dell'autorità amministrativa. Così deciso in Lecce, in camera di consiglio il 23 gennaio 2008. Aldo Ravalli – Presidente Luigi Viola – Consigliere Estensore Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 21 febbraio 2008