REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA NAPOLI TERZA SEZIONE Registro sentenze 704/08 Registro Generale: 53/2008 nelle persone dei Signori: ANGELO SCAFURI Presidente MARIA LAURA MADDALENA Primo Ref. , relatore EMANUELA LORIA Ref. ha pronunciato la seguente SENTENZA nella Camera di Consiglio del 24 Gennaio 2008 Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visto il ricorso 53/2008 proposto da:

AUTOLINEE TINESSA S.R.L. appresentato e difeso da:PISANIELLO PIETRO con domicilio eletto in NAPOLI RIVIERA DI CHIAIA,66C/O P.MAGGI presso PISANIELLO PIETRO contro REGIONE CAMPANIA non costituita METROCAMPANIA NORDEST s.r.l. ( già ferrovia Alifana e Benevento Napoli s.r.l.) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio in Napoli, via Melisurgo, n. 4 per l'annullamento del decreto dirigenziale n. 320 del 5 ottobre 2007, prot. n. 2007.0841998 conosciuto in data 11 ottobre 2007, di comunicazione dell’affidamento temporaneo alla Metro Campania Nord Est dell’autolinea; Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente; Visto l'atto di costituzione in giudizio della controinteressata; Udito il relatore Primo Ref. MARIA LAURA MADDALENA Uditi altresì per le parti, gli avvocati come da verbale di udienza: Fatto e diritto 1.Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente impugna l’atto con cui il dirigente della regione Campania, preso atto dell’intervenuta risoluzione del contratto ponte, ha disposto l’affidamento temporaneo alla controinteressata, del servizio di trasporto pubblico delle autolinee su talune tratte, già affidate alla ricorrente, in applicazione della clausola risoluiva espressa di cui all’art. 22 del contratto ponte stipulato in data 18.12.2002. Deduce pertanto censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili. Si è costituita per resistere al presente ricorso solo la controinteressata, depositando memoria con la quale ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito e ha chiesto, in subordine, nel merito il rigetto del ricorso. All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione. 2. Preliminarmente rileva il collegio che sussistono i presupposti per l’emanazione di una sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 21 e 26 della l. n. 1034 del 1971, in quanto il contraddittorio è integro, non si ravvisano ragioni per accertamenti istruttori e i difensori presenti sono stati interpellati in proposito e non hanno opposto alcuna obiezione. 3. Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice adito, denunciato dalla controinteresata, come già rilevato da questa sezione in un precedente di identico tenore ( sent. n. 16197/2007). Infatti, la giurisdizione in ordine alla controversia avente ad oggetto l'accertamento della legittimità del recesso o dell’atto di risoluzione unilaterale di una p.a. da un contratto di affidamento di pubblici servizi spetta alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto, ai sensi degli artt. 6 e 7, l. 21 luglio 2000 n. 205, la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo comprende solo le controversie relative alle procedure per l'affidamento dei lavori o dei servizi pubblici e non quelle conseguenti all'applicazione degli obblighi contrattualmente assunti tra le parti a seguito dell'affidamento stesso che investono in via diretta ed immediata posizioni di diritto soggettivo scaturenti da un rapporto giuridico ormai perfezionato ed operativo (cfr. ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11 gennaio 2007 , n. 260, Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 4440 e C.d.s. sent. n. 2145 del 15.4.2004). Le suddette questioni si collocano, infatti, nella fase di esecuzione del contratto (successiva a quella della scelta del contraente) e gli atti posti in essere dalla p. a. in tal frangente si caratterizzano per l'evidente natura negoziale (Consiglio Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, n. 515). La giurisprudenza ha inoltre chiarito che appartengono alla giurisdizionae ordinaria le controversie in materia di risoluzione dei contratti stipulati dalla Pubblica amministrazione, anche quando siano emanati provvedimenti amministrativi, che esprimono in realtà poteri essenzialmente privatistici, in quanto attinenti a posizioni di diritto soggettivo, non incise né degradate dai medesimi provvedimenti (Cfr. sez. un., 12 giugno 2006 , n. 13527; Cass. civ., SS.UU., 4 febbraio 2005, n. 2202; T.A.R. Molise Campobasso, 08 novembre 2006 , n. 961; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 24 gennaio 2007 , n. 492). In particolare, le sezioni unite della Cassazione hanno affermato che: “la controversia avente ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto da parte della p.a. per l' inadempimento da parte dell'appaltatore delle obbligazioni contrattuali rientra nella giurisdizione del g.o., poiché attiene alla fase della esecuzione del contratto e la giurisdizione va determinata in ragione dell'intrinseca consistenza della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, che spetta al g.o. accertare, verificando in via incidentale la legittimità dell'atto rescissorio e l'eventuale violazione da parte della committente delle clausole contrattuali, nonché il diritto soggettivo dell'appaltatore a proseguire il rapporto e ciò anche nel caso in cui l'atto rescissorio sia rivestito della forma dell'atto amministrativo, in quanto lo stesso non ha natura provvedimentale e non cessa di operare nell'ambito delle paritetiche posizioni contrattuali. (Cassazione civile , sez. un., 18 ottobre 2005 , n. 20116). Residuano invece alla giurisdizione esclusiva amministrativa “le tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale…….” (art. 6 della l. n. 205 del 2000). Nel caso in esame, oggetto della controversia è la contestazione da parte della ricorrente della sussistenza dei presupposti per addivenire ad una risoluzione unilaterale del rapporto da parte della amministrazione in applicazione della clausola risolutiva espressa invocata. Il conseguenziale affidamento temporaneo, per ragioni di urgenza, del servizio a terzi inoltre non è contestato in sé, ma quale conseguenza del contestato inadempimento contrattuale della ricorrente. Il criterio di riparto della giurisdizione da applicare, pertanto, non può che essere quello generale del cosiddetto petitum sostanziale, che ha riguardo alla natura della posizione giuridica soggettiva di cui si chiede tutela nei confronti della pubblica Amministrazione. E’ tale situazione giuridica altro non è che il diritto soggettivo alla prosecuzione e/o all’affidamento del servizio di trasporto pubblico. Si tratta di dunque posizioni di diritto soggettivo inerenti al rapporto di natura privatistica sorto a seguito della stipula del contratto, relative alla fase di esecuzione del contratto per le quali la giurisdizione spetta al giudice ordinario. Né a tali conclusioni può ostare il fatto che – come si è detto – il provvedimento impugnato abbia ad oggetto il contestuale affidamento del servizio a terzi, scelta dettata da ragioni di urgenza e dalla necessità di assicurare la continuità del servizio che è oggi prevista anche dall’art. 140 del codice dei contratti pubblici ( d.lgs. n. 163 del 12/04/2006 n. 163). La determinazione di procedere all’affidamento alla controinteressata, come si accennava, è stata contestata dalla ricorrente unicamente come conseguenza del constatato inadempimento degli obblighi di servizio e non di per sé. Infatti, nessun motivo di ricorso è finalizzato a censurare in modo autonomo la scelta dell’amministrazione di procedere all’affidamento in via d’urgenza del servizio alla controinteressata, essendosi limitata la ricorrente ad ipotizzare uno sviamento di potere dell’azione amministrativa in quanto asseritamene preordinata a trasferire il servizio alla controinteressata in luogo della ricorrente. In un’identica fattispecie, peraltro, anche il Consiglio di Stato ha affermato che esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla risoluzione di un contratto di appalto di opera pubblica, in corso di esecuzione, con affidamento a terzi dei lavori stralciati a seguito della contestazione dell' inadempimento contrattuale da parte dell'appaltatore. (Consiglio Stato , sez. V, 06 febbraio 2003 , n. 628). Il ricorso, in conclusione, deve essere dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione del giudice adito. Sussistono comunque giusti motivi per la compensazione delle spese del presente giudizio, attesa la complessità della questione. P.Q.M. Il tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, III sezione, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione. Compensa le spese tra tutte le parti costituite. Così è deciso, in Napoli nella camera di consiglio 24 gennaio 2008. Il Presidente Angelo Scafuri Il giudice estensore Maria Laura Maddalena