REPVBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZ. II

ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 8348/2007, proposto dalla INDEX EUROPEA s.p.a., corrente in Stezzano (BG), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare ZONCA ed Emanuele ROMANELLI ed elettivamente domiciliata in Roma, al v.le Giulio Cesare n. 14; contro il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del sig. Ministro pro tempore e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato – AAMS, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici si domiciliano in Roma, alla via dei Portoghesi n. 21 E NEI CONFRONTI della SISAL s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, interventrice ad opponendum, rappresentata e difesa dal prof. Gennaro TERRACCIANO e dall’avv. Monica BOEZIO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla p.zza di Spagna n. 35; PER L’ANNULLAMENTO del bando pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’UE, con cui l’AAMS ha indetto la procedura aperta di selezione per l’affidamento in concessione, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più conveniente, dell’esercizio e dello sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, a’sensi dell’art. 1, c. 90, lett. a) della l. 27 dicembre 2006 n. 296. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate e l’atto d'intervento ad opponendum della SISAL s.p.a.; Visti gli atti tutti della causa; Relatore all’udienza pubblica del 21 novembre 2007 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, il prof. TERRACCIANO, gli avvocati FELLI (per delega dell’avv. ZONCA) e BOEZIO e l'Avvocato dello Stato TORTORA; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO La INDEX EUROPEA s.p.a., corrente in Stezzano (BG), dichiara d'essere un’impresa costituita nel 1993 ed esercente varie attività e, in particolare, quella inerente ad una rete telematica distributiva di servizi, cui sono convenzionati oltre 15.000 punti-vendita. Detta Società rende altresì noto che siffatta rete, detta di Indexpoint, svolge i compiti di agente in attività finanziaria, con strumenti ed autorizzazioni idonee a garantire la gestione di flussi finanziari di qualsiasi importo. Detta Società fa presente ancora d’esser divenuta da ultimo concessionaria AAMS per le scommesse sportive (dal maggio 2006) e per quelle ippiche (giugno 2007) Con bando pubblicato il 29 settembre 2007, l’AAMS ha indetto, in applicazione dell’art. 1, c. 90, lett. a) della l. 27 dicembre 2006 n. 296, una gara europea, da affidare a qualificati operatori italiani e stranieri con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione in gestione novennale e per lo sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale (Enalotto, Enalotto telematico, ecc.). Ai fini dell’ammissione alla gara de qua, il bando prevede, quale requisito di capacità economica e finanziaria, il possesso d’un fatturato, per il triennio di riferimento, almeno pari a € 150 milioni, afferente alle attività d’operatore di giochi. Per la dimostrazione della capacità tecnica, il bando stabilisce, tra l’altro, il possesso d’una comprovata esperienza nella conduzione d’una rete tecnologica e commerciale, articolata nel territorio e consistente nella raccolto di gioco, nel medesimo triennio, pari almeno a € 1.500 milioni (Euro un miliardo e cinquecento milioni) tramite terminali di gioco. Ad avviso della predetta Società, tali regole di gara s’appalesano penalizzanti e, in pratica, tali da impedire irrazionalmente ed illegittimamente l’accesso alla procedura stessa ad operatori diversi dai concessionari AAMS per i grandi giochi (lotto, Totocalcio, ecc.). Sicché la INDEX EUROPEA s.p.a. adisce allora questo Giudice, con il ricorso in epigrafe, chiedendo l’annullamento del bando in parola e deducendo in punto di diritto l’irragionevolezza di siffatte regole, specie per un’impresa che, pur svolgendo attività di gestione e trasferimento di denaro con una rete telematica diffusa nel territorio, è una newcomer nel mercato del gioco lecito. Resistono in giudizio le Amministrazioni intimate, che eccepiscono articolatamente l’inammissibilità e l’infondatezza della pretesa attorea. Interviene ad opponendum nel presente giudizio la SISAL s. p.a., corrente in Milano ed in qualità d’una delle imprese ammesse alla gara per cui è causa, eccependo anch’essa l’inammissibilità e l'infondatezza del ricorso in esame. All’udienza pubblica del 21 novembre 2007, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio. DIRITTO La INDEX EUROPEA s.p.a., corrente in Stezzano (BG) ed impresa di servizi finanziari e di gestione e trasferimento di denaro tramite rete telematica, impugna innanzi a questo Giudice il bando con il quale l’ AAMS ha indetto, in applicazione dell’art. 1, c. 90, lett. a) della l. 27 dicembre 2006 n. 296, una gara europea, da affidare a qualificati operatori italiani e stranieri con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione in gestione novennale e per lo sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale (Enalotto, Enalotto telematico, ecc.). Va anzitutto rigettata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in epigrafe per carenza dell’interesse azionato, a causa dell’omessa produzione, da parte della ricorrente, della domanda di partecipazione alla gara de qua. La ricorrente, infatti, dichiara di non possedere alcuno dei requisiti di capacità tecnica o economica e finanziaria previsti appunto da quelle clausole del bando che essa impugna in questa sede e che, attraverso l'eventuale accoglimento della sua domanda giudiziale, tenta di modificare in senso meno restrittivo e, soprattutto, più aperto alla massima partecipazione. Sicché la presentazione dell'istanza, in assenza evidente dei requisiti d’ammissione, non solo non testimonia né rafforza l’interesse qui azionato, ma si risolve in un vuoto formalismo, giacché sarebbe destinata ineluttabilmente all'esclusione, a sua volta meramente confermativa della clausola impugnata e da rimuovere. Non convince l’eccezione d’inammissibilità per omessa intimazione d’ almeno un controinteressato nel presente giudizio, da individuare tra le imprese ammesse alla gara. Invero, è jus receptum (cfr. Cons. St., VI, 27 marzo 2003 n. 1591) che il ricorrente, che si gravi avverso il bando per le clausole immediatamente lesive, non è tenuto a seguire tutti gli sviluppi del procedimento amministrativo e ad impugnare gli atti conseguenziali, né ha l'onere di ricercare tutti i c.d. "controinteressati successivi", ossia coloro che, per effetto di tali atti, vengano a trovarsi in una situazione giuridica di vantaggio, indipendentemente dalla proponibilità, o meno, di un'eventuale opposizione di terzo da parte di questi soggetti. Né va sottaciuto che l’ammissione alla gara è sempre effettuata rebus sic stantibus ed è sottoposta ad accertamento fino all’emanazione dell'atto conclusivo della procedura, di talché non fonda alcuna posizione definitiva circa la stabilità della partecipazione a quest’ultima. Neppure sembra significativa l’eccezione intesa a paralizzare ogni pretesa attorea fondata sul Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti pubblici), per il sol fatto che, nella specie, si versi in una vicenda inerente alla concessione di servizi. È materialmente vero, infatti, che l’art. 30, c. 1 del Codice esclude tali procedure dal proprio campo d’applicazione, ma si tratta d’una regola espressamente superata, nella specie, proprio dall’ art. 1, c. 90, lett. a) della l. 296/2006. Quest’ultimo stabilisce, con atto-fonte di pari forza formale, che la concessione, al cui conseguimento è preordinata la gara de qua, è da rilasciare ad un soggetto «… da individuare a seguito di procedura di selezione aperta ai più qualificati operatori… secondo i principi e le regole previste in materia dalla normativa nazionale e comunitaria…». Nel merito, tuttavia, il ricorso in epigrafe s’appalesa privo di pregio e va perciò disatteso per le considerazioni di cui appresso. Al riguardo, è opportuno precisare che, per quanto attiene al requisito di capacità economico-finanziaria, il bando lo individua «… nell'aver conseguito complessivamente, nel triennio 2004-2006, un fatturato almeno pari ad Euro 150.000.000 (centocinquantanilioni) afferente ad attività di operatore di gioco…». In particolare, è operatore di gioco il «… soggetto che esercita, in Italia o in altro stato, almeno una tipologia di gioco assimilabile a quelle facenti parte del portafogli dei giochi gestiti da AAMS, sulla base di un’autorizzazione rilasciata, ove prevista, dall’autorità competente dello stato in cui l’operatore di gioco ha la sede legale ovvero la sede operativa…». Dal canto suo, il requisito di capacità tecnico-organizzativa va rinvenuto «… nel possesso di una comprovata esperienza nella conduzione di una rete tecnologica e commerciale articolata sul territorio, caratterizzata da: a) – aver realizzato complessivamente, negli ultimi tre esercizi chiusi, una raccolta di gioco almeno pari ad Euro 1.500.000.000 (unmiliardocinquecentomilioni/00) relativamente a tipologie di giochi effettuati tramite terminali di gioco; b) – aver gestito, nell’anno 2006, una rete unitaria composta da almeno 3.000 punti di vendita fisici collegati ad unico sistema di gestione…». Questi essendo i capisaldi dei criteri d’ammissione alla gara in parola, non è chi non ne veda, essendo la procedura stessa preordinata alla gestione ed allo sviluppo di giochi numerici di notevole importanza sotto il duplice profilo del gettito e del richiamo per la clientela, la congrua e razionale proporzionalità rispetto all’obiettivo sotteso alla gara. Quest'ultimo è da rinvenire, ad una serena lettura sistematica della lex specialis, oltre che dalla norma primaria su cui si fonda, nella gestione e nell’incremento di tali giochi numerici da parte d’un unico imprenditore munito di reti telematica e fisica, sì da assicurare sia una loro raccolta capillare ed armonicamente distribuita nel territorio, sia la fidelizzazione della clientela tradizionalmente abituata all’effettuazione del gioco nei punti-vendita, sia la predisposizione di strumenti per quella clientela ormai adusa alla modalità telematica del gioco. V’è allora la necessità di reclutare un concessionario ben qualificato, ossia un operatore appartenente ad un mercato, sotto il profilo dell’offerta, relativamente ristretto ed allo stesso tempo attrezzato ad un’implementazione novennale d’una gestione certo lucrativa, ma non per ciò solo meno dispendiosa, dovendo assicurare il servizio anche in mercati locali o marginali. È evidente e non manifestamente irrazionale che la delicatezza dell’oggetto della concessione, per un verso, imponga alla P.A. una scelta orientata nei confronti non già di ogni possibile imprenditore, ma di operatori esperti, al contempo, della gestione e di giochi e di reti di raccolta finanziaria; e, per altro verso —grazie ai meccanismi dell’avvalimento e del raggruppamento orizzontale di imprese—, non implichi un necessario restringimento della platea dei possibili partecipanti soltanto alle imprese di maggiori dimensioni. È parimenti evidente, allora e nonostante che la prospettazione attorea tenda ad enfatizzare alcune caratteristiche solo apparentemente restrittive della lex specialis, che le impugnate clausole non mirino ad escludere chicchessia, incoraggiando, anzi, pure le imprese non grandi ed i newcomers (in tal senso, p. es., si deve leggere il riferimento del bando al solo anno 2006 per la gestione di 3000 punti fisici) ad associarsi tra loro e ad assumere il servizio in concessione. Da ciò discende l’infondatezza della pretesa attorea, per la duplica ragione che la ricorrente sorvola sul fatto che i requisiti de quibus son commisurati ad oneri gestionali preordinati ad un’ottimale soddisfazione dell' interesse pubblico, e che le clausole impugnate non favoriscono una categoria di imprese, a scapito del settore cui la ricorrente stessa appartiene. In altri termini, dette clausole non servono certo ad escludere la ricorrente od ogni altro imprenditore che, foss’anche mercé le citate tecniche di avvalimento o di RTI, abbia seria intenzione di proporre offerta alla P.A. aggiudicatrice. È appena da precisare che quest’ultima gode, secondo jus receptum, di un’ampia discrezionalità tecnica in ordine alla scelta dei requisiti d’ammissione più acconci al tipo di gara ed all’oggetto dell’appalto o della concessione di servizi, ovviamente nei limiti della logicità e della proporzionalità a fronte dello scopo perseguito, sì da non restringere, oltre tale stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni d’assoluto privilegio (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 15 febbraio 2007 n. 647). Il principio di massima partecipazione non riveste, infatti, posizione di assoluta preminenza, bensì d'equiordinazione con la facoltà della P.A. aggiudicatrice di fissare discrezionalmente, nei limiti posti dalla normativa comunitaria e nazionale —i quali, peraltro, sono elastici e strutturati su concetti aperti ed indeterminati, che implicano, per la loro definizione da parte dell’interprete, un rinvio alla realtà sociale e del mercato relativo in cui la gara incide—, i requisiti d’ ammissione ad una gara ad evidenza pubblica. Pertanto, requisiti che, come nella specie, facciano riferimento al fatturato presumibile della raccolta dei predetti giochi ed alla rete minima di punti-vendita, addirittura in termini inferiori a quelli risultanti dall’effettivo andamento attuale ed alla rete esistente, non scontano per ciò solo alcun vizio di manifesta irrazionalità, perché contemperano ragionevolmente l'esigenza della massima partecipazione con quella dello svolgimento del servizio da parte d’un imprenditore in possesso della necessaria esperienza (arg. ex Cons. St., VI, 26 gennaio 2007 n. 292). D’altronde, trattandosi della concessione di giochi leciti, il novero dei partecipanti, non diversamente da quanto accade in ogn’altro tipo d’appalto ad alta qualificazione, non può non esser anzitutto individuato tra chi di giochi leciti per professione s’intende. Tanto non volendo considerare che è lo stesso art. 1, c. 90, lett. a) ed e) della l. 296/2006 ad imporre all’AAMS l’impianto d’una gara da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aperta ai solo operatori qualificati (italiani e stranieri) e volta a scegliere quell'imprenditore che assicuri alla P.A., in esito alla concessione, una rete di almeno 15.000 punti-vendita (la rete dell’attuale gestore avendone circa 19.000) NON coincidenti con i concessionari per la raccolta del lotto. Non a diversa conclusione deve il Collegio pervenire con riguardo alla prova del fatturato, per la quale, a differenza di ciò che opina la ricorrente, il § 5.1 del disciplinare di gara stabilisce la produzione di «… idonea documentazione asseverata da una società di revisione contabile tra quelle di cui all’albo tenuto dalla Consob o, per gli operatori di gioco non residenti in Italia, comprovato da documentazione equipollente…». Infine, suggestiva, ma non per ciò più fondata s’appalesa la censura sul fatto che la lex specialis di gara consentirebbe l’ammissione a soggetti in lite con l’AAMS, in particolare per gli importi da essi dovutile nella gestione degli apparecchi da divertimento e d’intrattenimento, in quanto, a tutto concedere, le relative controversie sono tuttora sub judice per ciò che concerne sia l’an, sia il quantum debeatur e, quindi —anche ad ammettere l’ identità tra i partecipanti ed i debitori—, la loro ammissione non può esser legittimamente esclusa per il sol fatto d’un mero accertamento non ancora definito. In definitiva, il ricorso va rigettato, ma giusti motivi suggeriscono l'integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio. PQM il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, respinge il ricorso n. 8348/2007 in epigrafe. Spese compensate. Ordina all'Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 21 novembre 2007, con l’intervento dei sigg. Magistrati: Luigi TOSTI, PRESIDENTE, Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, ESTENSORE, Giampiero LO PRESTI, CONSIGLIERE.