T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II BIS - Sentenza 11 gennaio 2008 n. 151 Pres. Corsaro Est. Santoleri Edilgerisi S.r.L. (Avv. G. Pallotta) c/ Comune di Marino (Avv. G. Lais)

1. Edilizia e urbanistica – Piano regolatore - Vincoli - Decadenza quinquennale – Art. 2 l. n. 1187/1968 - Applicabilità - Condizioni.

2. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Annullamento – Motivazione sull’interesse pubblico – Necessità – Ragioni.

3. Giustizia amministrativa – Provvedimento amministrativo - Annullamento giurisdizionale – Vizi formali – Domanda risarcitoria – Valutazione – Previa rinnovazione procedimentale.

1. In materia edilizia, il principio della decadenza quinquennale ex art. 2 l. n. 1187/1968 si applica soltanto ai vincoli di piano regolatore che incidono su beni determinati, assoggettandoli ad espropriazione o ad inedificabilità, e che svuotano il contenuto del diritto di proprietà. Infatti, soltanto tali vincoli incidono sul godimento del bene tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale o da diminuirne il valore di scambio.

2. In materia edilizia, l’annullamento di una concessione due anni dopo il rilascio e in presenza di un intervento edilizio quasi completato necessita una motivazione adeguata sull’interesse pubblico alla rimozione dell’atto. Infatti, il provvedimento di annullamento d’ufficio di un atto deve essere motivato con riferimento all’interesse pubblico attuale quando, in relazione al tempo trascorso dall’adozione dell’atto viziato, si siano consolidate situazioni soggettive per la cui rimozione sono necessarie ragioni di pubblico interesse diverse dal mero ripristino della legalità.

3. In sede giurisdizionale l’annullamento per vizi di ordine formale che non escludono, ma anzi consentono un nuovo esercizio del potere, permette la valutazione della domanda risarcitoria soltanto all’esito del nuovo esercizio del potere poiché l’annullamento di un atto per vizi formali – nella specie per difetto di motivazione - non comporta alcun giudizio circa la spettanza del bene della vita connesso all’interesse fatto valere dal ricorrente.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

R.G. n. 12982/04 Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Seconda Bis -

composto dai signori magistrati: Dott. Francesco Corsaro Presidente; Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore; Dott. Solveig Cogliani Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12982/04, proposto dalla

società EDILGERISI S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Giampiero Pallotta ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Via Nomentana n. 76

contro

il COMUNE DI MARINO in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dall’Avv. Giulio Lais ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Roma, Via C. Monteverdi n. 20

per l'annullamento - della deliberazione del Consiglio Comunale di Marino n. 45 del 14/11/03 che ha annullato la deliberazione consiliare n. 50 del 29/10/01; - del provvedimento prot. n. 44468 del 19/10/04, successivamente notificato alla ricorrente, con cui il Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Marino ha annullato la concessione edilizia n. 9/98/SM rilasciata il 3/4/02 e la successiva variante n. 9/98/SM/V del 30/1/03; - della successiva determinazione 5/11/04 del medesimo ufficio, con la quale si è ordinata l’immediata sospensione dei lavori a seguito di annullamento degli atti autorizzativi. nonché per la condanna al risarcimento del danno ingiusto ai sensi della L. 205/00 e 35 del D.Lgs. 31/3/98 n. 80, come modificato dall’art. 7 della L. 205/00.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Udita alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2007 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, gli avvocati come da verbale di udienza. Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente è proprietaria di un terreno sito in Marino – Località Santa Maria delle Mole, Via G. Prati, distinto in catasto con le particelle nn. 127, 128, 129,130,131,193,195, 1017 e 1027 del foglio 26 e pari a mq. 4790. Secondo le prescrizioni del vecchio piano regolatore generale di Marino, risalente al 1979, il terreno in questione ricadeva in zona B (comprensiva di aree interessate da fenomeni di urbanizzazione in corso di sviluppo, nelle quali l’edificazione è regolata con l’adozione di P.P. di attuazione del P.R.G.) – sottozona B3. Il P.R.G. del 1979 prevedeva per dette aree un doppio regime: - in caso di adozione di piani particolareggiati di iniziativa pubblica, ovvero di piani convenzionati di lottizzazione di iniziativa privata, era previsto l’indice di fabbricabilità indicato nella tabella A allegata al piano regolatore (nella fattispecie, relativamente alla zona B3, pari 3.06 mc/mq); - in caso di intervento diretto senza la previa pianificazione attuativa, l’indice di fabbricabilità era ridotto a 2.00 mc/mq (art. 8 N.T.A. del P.R.G.). Con delibera n. 62 del 24/11/00 il Comune ha adottato una variante generale che ridisegnava il regime relativamente alla zona in questione, confermando gli indici di fabbricabilità già previsti nella tabella A annessa al vecchio P.R.G. (per la zona in questione l’indice di fabbricabilità di 3.00 mc/mq). In data 29/10/01 il Comune di Marino ha approvato la delibera n. 50 secondo cui, ritenendo ormai decaduti i vincoli di inedificabilità per decorso del termine quinquennale, ed applicando le misure di salvaguardia collegate alla variante generale al PRG, ha ritenuto applicabile gli indici di fabbricabilità già previsti nella tabella A delle NTA del P.R.G., con le limitazioni previste dalla legge 1150/42 art. 41 quinquies, comma 6 (in pratica nella zona in questione (B3) l’indice di fabbricabilità di 3.00 mc/mq). In data 3/4/02 la ricorrente ha quindi ottenuto il rilascio della concessione edilizia n. 9/98/SM ed in data 30/1/03 ha ottenuto il rilascio della variante n. 9/98/SM/V per la realizzazione di un edificio ad uso abitativo con indice di fabbricabilità pari a 3.00 mc/mq. Con nota del 7/8/03 n. 33883 il Comune di Marino ha comunicato alla società ricorrente l’inizio del procedimento per il riesame ed eventuale annullamento della concessione edilizia n. 9/98/SM del 3/4/02 e successiva variante n. 9/98/SM/V del 30/1/03, per contrasto con la normativa degli artt. 4, 6 e 8 delle N.T.A. del P.R.G. Con delibera n. 45 del 14/11/03 il Comune di Marino ha annullato la propria deliberazione n. 50 del 29/10/01 e quindi, in data 19/10/04, quando lo stato di esecuzione dei lavori era pari a circa l’80% del totale (cfr. relazione del consulente tecnico di parte Arch. Giuseppe Casicci in data 19/7/07 allegato agli atti di causa), il Comune di Marino ha adottato il provvedimento impugnato, con il quale ha annullato la concessione edilizia e successiva variante a suo tempo rilasciate alla società ricorrente. Avverso detto provvedimento (ed avverso la delibera consiliare presupposta n. 45/03) la società ricorrente deduce i seguenti motivi di gravame: 1) Violazione della L. 1187/68. Violazione delle NTA del PRG di Marino. Eccesso di potere. Sostiene la ricorrente che i vincoli connessi al P.R.G. sarebbero venuti meno per inutile decorso del termine quinquennale. Inoltre il provvedimento di annullamento sarebbe stato adottato senza la necessaria istruttoria volta ad accertare se effettivamente la zona di Santa Maria delle Mole presentasse il lamentato deficit di superficie per spazi pubblici, e senza aver preventivamente individuato quale dovesse essere l’indice fondiario medio applicabile. 2) Violazione dei principi in materia di autotutela amministrativa. Violazione della variante generale al PRG di Marino. Eccesso di potere. Lamenta la ricorrente che il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato senza tener minimamente conto del contenuto della variante generale al PRG in corso di approvazione presso la Regione Lazio secondo cui (art. 30 NTA), l’indice di fabbricabilità per la zona B3 sarebbe pari a 3.00 mc/mq e quindi lo stesso utilizzato per la costruzione del fabbricato in questione. Di qui i vizi di difetto di motivazione e di irragionevolezza. 3) Violazione dei principi in materia di autotutela amministrativa. Eccesso di potere. Ritiene la ricorrente che l’esercizio del potere di autotutela non sarebbe stato attuato nel rispetto dei principi delineati dalla giurisprudenza. Sarebbe infatti carente nella motivazione, non sarebbero esplicitate le ragioni di pubblico interesse non limitate al solo ripristino della legalità, non sarebbe stato valutato l’affidamento creatosi in considerazione del tempo trascorso, ed infine, non sarebbe stata espletata un’istruttoria completa sulla effettiva situazione di fatto. 4) Violazione delle NTA del PRG. Violazione della Variante generale. Eccesso di potere. Estende la ricorrente le censure già svolte nei confronti del provvedimento di annullamento in autotutela nei confronti della delibera consiliare n. 45 del 2003 che ha annullato la delibera n. 50 del 2001. 5) Illegittimità derivata. Rileva la ricorrente che la caducazione del provvedimento impugnato comporterebbe anche la decadenza del provvedimento di sospensione dei lavori per illegittimità derivata. Insiste quindi la ricorrente per l’accoglimento del ricorso e formula domanda risarcitoria. Si è costituito in giudizio il Comune di Marino che ha controdedotto in merito alle censure proposte ed ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza. In prossimità dell’udienza di discussione entrambe le parti hanno depositato memorie nelle quali hanno meglio illustrato le loro tesi difensive. All’udienza pubblica dell’11 ottobre 2007 su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio di dover esaminare preliminarmente, per ragioni logiche, il primo motivo di impugnazione diretto a sostenere la piena legittimità della concessione edilizia annullata. La censura è infondata alla stregua di quanto già in precedenza precisato dalla Sezione in fattispecie analoghe (cfr. T.A.R Lazio Sez. II Bis n. 2607/07; 2604/07; 2605/07). Il Tribunale ha già precisato che “numerose decisioni dei giudici amministrativi hanno univocamente statuito, con orientamento consolidato ribadito anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 179 del 20 maggio 1999, che i vincoli di piano regolatore ai quali si applica il principio della decadenza quinquennale previsto, in via generale, dall’art. 2 della legge 19 novembre 1968, n. 1187, sono soltanto quelli che incidono su beni determinati, assoggettandoli a vincoli preordinati all’espropriazione o a vincoli che ne comportano l’inedificabilità e, dunque, svuotano il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale ovvero diminuendone in modo significativo il valore di scambio (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 11 ottobre 2005, n. 8286; id., 14 settembre 2005, n. 7002; T.A.R. Toscana, Sez. III, 14 settembre 2004, n. 3767; Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 432; id., 10 agosto 2004, n. 5490; id., 22 giugno 2004, n. 4426; id., 24 febbraio 2004, n. 745). ….”Si rileva, in ogni caso, che la previsione di uno strumento urbanistico che subordina l’attività edificatoria alla preventiva formazione di un piano attuativo, non integra gli estremi del vincolo espropriativo, in quanto non impedisce in modo assoluto l’edificazione e non svuota quindi di ogni contenuto il relativo diritto di proprietà. Conseguentemente tale previsione non è soggetta alla decadenza di cui all’art. 2 della legge n. 1187 del 1968 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 agosto 2003, n. 4812)”. Nella fattispecie, poi non poteva sussistere alcun vincolo di inedificabilità assoluta atteso che lo stesso P.R.G. consentiva anche l’intervento diretto, sebbene con un indice di edificabilità ridotto: deve ritenersi pertanto che detto vincolo costituisse esclusivamente espressione della potestà conformativa propria della pianificazione urbanistica e come tale non fosse soggetto a decadenza. Ne consegue, che non essendo decaduto il vincolo, doveva ritenersi applicabile la previsione dell’art. 8 delle N.T.A. del P.R.G. del 1979, e che quindi l’indice di fabbricabilità da utilizzarsi per la zona in questione avrebbe dovuto essere quello ridotto e pari a 2.00 mc/mq, e non quello previsto dalla tabella A, utilizzabile esclusivamente nel caso di edificazione in esecuzione di strumenti urbanistici attuativi. Ne consegue l’infondatezza del primo motivo di impugnazione. Il secondo ed il terzo motivo devono essere esaminati congiuntamente in quanto strettamente connessi. Con il terzo motivo lamenta la violazione dei principi ormai consolidati in giurisprudenza in merito all’esercizio del potere di autotutela in tema di annullamento di concessioni edilizie; con il secondo motivo lamenta la mancata considerazione delle disposizioni recate dalla variante generale al PRG di Marino in corso di approvazione. Come ha già ritenuto questo Tribunale (cfr. T.A.R. Lazio Sez. II Bis n. 2220/07; 2604/07; 2605/07), in presenza di un intervento edilizio ormai quasi completato l’Amministrazione avrebbe dovuto adeguatamente motivare sull’interesse pubblico alla rimozione dell’atto. Occorre infatti ricordare che, nel caso di specie, la concessione edilizia è stata rilasciata il 3/4/02, la successiva variante reca la data del 30/1/03, la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della concessione è stata predisposta in data 7/8/2003 (prot. n. 33883), mentre l’annullamento della concessione è stato disposto con il censurato provvedimento adottato in data 19 ottobre 2004 e notificato in data 20/10/04. Poiché, infatti, la concessione edilizia è stata annullata a distanza di oltre due anni dalla data del suo rilascio e quando il fabbricato era già stato quasi completato (cfr. relazione tecnica di parte allegata agli atti di causa), non può non ritenersi fondatamente consolidato in capo alla società ricorrente l’affidamento sulla legittimità del titolo precedentemente ottenuto, anche tenendo conto che la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela è stata inviata dopo oltre un anno dal rilascio del titolo, ed è poi trascorso un lunghissimo intervallo di tempo prima dell’adozione del provvedimento di annullamento, senza che l’Amministrazione avesse mai svolto alcun atto procedimentale o istruttorio tale da poter far prevedere alla parte interessata che il procedimento fosse ancora in corso. Occorreva, perciò, una particolare motivazione a supporto del provvedimento impugnato, in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento dell’atto, ove del caso, ritenuto prevalente rispetto all’interesse di cui era portatrice la ditta ricorrente. Invece, la motivazione addotta dal Comune al riguardo, identica per tutte le fattispecie analoghe concernenti gli annullamenti delle concessioni edilizie rilasciate dal Comune nelle zone B e C di P.R.G. negli anni 2002 e 2003, si rivela nel caso di specie assolutamente inadeguata all’effettiva situazione fattuale e giuridica riscontrata nei luoghi interessati dagli interventi edilizi di cui trattasi. E’ stato, invero, statuito che il provvedimento di annullamento d’ufficio di un atto deve essere motivato con riferimento all’interesse pubblico attuale quando, in relazione al tempo trascorso dall’adozione dell’atto viziato, si siano consolidate, in concreto, situazioni soggettive che al fine della loro rimozione necessitano dell’esistenza e dell’esternazione di ragioni di pubblico interesse diverse dal mero ripristino della legalità (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 2 novembre 2002, n. 6113; Sez. V, 25 luglio 2006, n. 4671). Viceversa, il Comune resistente nel provvedimento impugnato si è limitato a rilevare la prevalenza dell’interesse della collettività insediata sull’interesse del privato, nonché la lesività dell’alterazione del tessuto urbanistico-edilizio in termini di funzionalità e vivibilità dell’insediamento abitativo ivi insistente, senza aver preventivamente svolto una puntuale analisi sulla presunta carenza di opere di urbanizzazione nella zona nella quale è stato realizzato il fabbricato della ricorrente e senza indicare all’interno della motivazione perché dovesse essere sacrificato il pur consolidato interesse privato. L’Amministrazione, infatti, pur in presenza di interventi ormai sostanzialmente conclusi, con posizioni ormai consolidate e con il ragionevole affidamento creatosi in capo ai privati della legittimità degli atti, si è limitata a fornire una motivazione identica per tutti i molteplici provvedimenti di annullamento emessi nei confronti di tutte le società interessate, con riguardo sia alle zone B e che C, omettendo di esaminare compiutamente la concreta situazione di fatto, e motivando adeguatamente sulla ponderazione comparativa degli interessi. Ritiene il Collegio, in altre parole, che il Comune prima di disporre l’annullamento della concessione avrebbe dovuto valutare l’incidenza specifica dell’immobile in questione sulla vivibilità e funzionalità dell’intero insediamento abitativo, anche in considerazione dell’imminente approvazione, da parte dell’Autorità regionale, della nuova Variante Generale al P.R.G. adottata dal Comune di Marino con deliberazione consiliare n. 62 del 24 novembre 2000, in base alla quale l’intervento realizzato dalla ricorrente doveva ritenersi pienamente rispondente agli indici di fabbricabilità ivi contemplati. Ciò comporta la fondatezza dell’ulteriore profilo del difetto di istruttoria e di motivazione dedotti con il secondo motivo di impugnazione Le superiori considerazioni conducono all’accoglimento del ricorso ed al conseguente annullamento del provvedimento del Responsabile del Servizio Urbanistico del Comune di Marino 19/10/04 prot. n. 44468 impugnato, con salvezza degli ulteriori provvedimenti di competenza dell’Amministrazione comunale di Marino. Le predette considerazioni comportano invece il rigetto del ricorso proposto avverso la delibera del Consiglio Comunale di Marino n. 45 del 2003 di annullamento della delibera consiliare n. 50 del 2001, mentre l’annullamento del provvedimento di annullamento della concessione edilizia comporta la caducazione per illegittimità derivata del provvedimento di sospensione dei lavori del 5/11/04 Deve essere invece respinta la domanda risarcitoria proposta dalla società ricorrente, considerato che – secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza - l’annullamento in sede giurisdizionale per vizi di ordine formale – quali sono il vizio di difetto di motivazione o di istruttoria – che non escludono, ma anzi consentono un nuovo esercizio del potere, permette la valutazione della domanda risarcitoria soltanto all’esito del nuovo esercizio del potere, e ciò in quanto l’annullamento di un atto per difetto di motivazione non comporta alcun giudizio circa la spettanza del bene della vita connesso all’interesse fatto valere dal ricorrente (cfr. Cons. Stato Sez. IV 30/6/06 n. 4234; T.A.R. Lombardia Sez. I Milano 4/4/06 n. 933; T.A.R. Lazio Sez. II 19/3/07 n. 2387; ecc.). Si rinvengono, infine, giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio fra le parti in causa.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Seconda Bis - così dispone in ordine al ricorso in epigrafe indicato: - accoglie il ricorso avverso provvedimento del Responsabile del Servizio Urbanistico del Comune di Marino 19/10/04 prot. n. 44468, e per l’effetto lo annulla; - accoglie il ricorso avverso il provvedimento del Responsabile del Servizio Urbanistico del Comune di Marino del 5/11/04 n. 47616 di sospensione dei lavori a seguito dell’annullamento degli atti autorizzativi, e per l’effetto lo annulla; - respinge il ricorso avverso la delibera del Consiglio Comunale n. 45 del 14/11/03; - respinge la domanda risarcitoria. Compensa tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 ottobre 2007.