T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 23 gennaio 2008 n. 483 Pres. Baccarini, Est. Sapone. WIND Telecomunicazioni spa, quale successore di Infostrada spa (Avv.ti prof. F. G. Scoca, prof. A. Santa Maria, Prof. M. Clarich e avv. G. Pizzonia) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. St.).

Processo amministrativo – Sentenza – Annullamento – Effetti caducatori e ripristinatori – Contenuto – Fattispecie.

La sentenza di annullamento del giudice amministrativo – come la decisione in sede di ricorso straordinario - oltre al c.d. effetto caducatorio o demolitorio (consistente nella eliminazione dell’atto impugnato) produce ulteriori effetti: quello c.d. ripristinatorio e quello c.d. conformativo. L’effetto ripristinatorio della sentenza di annullamento del G.A. implica la cancellazione delle modificazioni della realtà (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dell’atto annullato e cioè l’adeguamento dell’assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dell’atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa. In tal senso, pertanto, così come l’annullamento di un atto di espropriazione comporta la restituzione al proprietario del bene espropriato, così come l’annullamento di un provvedimento di licenziamento comporta la riammissione in servizio del dipendente, il pagamento delle retribuzioni non pagate e la sua collocazione nella posizione in cui si sarebbe trovato in assenza del licenziamento medesimo, allo stesso modo deve ritenersi che l’annullamento di un provvedimento che pone l’obbligo di pagare una somma di denaro abbia come conseguenza la restituzione della somma riscossa in base all’atto impugnato.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3206 RGR Anno 2007 IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO - SEZIONE III -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.3206 del 2007 proposto da

WIND Telecomunicazioni spa, quale successore di Infostrada spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti prof. Franco Gaetano Scoca, prof. Alberto Santa Maria, Prof. Marcello Clarich e avv. Giuseppe Pizzonia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Scoca in Roma, Via Paisiello n. 55;

CONTRO

il Ministero dell’Economia e delle Finanza, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;

per l’annullamento: 1) della nota dell’intimato Ministero del 7 febbraio 2007 prot. n.13809 ad oggetto “Wind (già Infostrada spa). Istanza di restituzione dei contributi versati sulla base dell’art.20, comma 2, della L. 448/1998 con le modalità disciplinate dal D.I. 21.3.2000, con la quale “In esito all’istanza formulata con nota del novembre 2006 in ottemperanza alla sentenza Tar Lazio n.5746 del 10 luglio 2006 questo Ministero ritiene di non poter spontaneamente aderire alla richiesta di rimborso dei contributi in questione per le stesse ragioni di ordine sostanziale sostenute nel giudizio di cui è parte codesta società nella sentenza del Tar Lazio n.46 del 4 gennaio 2005. Questa Amministrazione ritiene infatti che i contributi richiesti non sono ripetibili in quanto traslati sull’utente finale del servizio” 2) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale. Visto il ricorso con la relativa documentazione; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007- relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati delle parti come da verbale; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, in qualità di successore della spa Infostrada, ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui l’intimata amministrazione ha rigettato l’istanza tesa ad ottenere la restituzione dei contributi versati sulla base dell’art.20, comma 2, della L. 448/1998 dalla citata Infostrada. La contestata determinazione è stata adottata in esito ad una complessa vicenda contenziosa, i cui passaggi fondamentali possono essere così sintetizzati: a) con ricorso straordinario la spa Infostrada, successivamente incorporata nella Wind spa, ha impugnato il DM 21 marzo 2000 con cui erano state stabilite le modalità attuative del versamento del contributo istituito dall’art. 20, comma 2, della L. n.448/1998; b) il suddetto ricorso è stato accolto con DPR 26 ottobre 2004 sulla base della sentenza della Corte di Giustizia del 18 settembre 2003 che aveva dichiarato la nullità della citata legge istitutiva del menzionato contributo per contrarietà all’ordinamento comunitario; c) non avendo la resistente amministrazione dato esecuzione alla predetta decisione mediante la restituzione dei contributi a suo tempo versati, la suddetta Wind ha proposto avverso tale comportamento inerte ricorso giurisdizionale (n.3742/2006), accolto da questa Sezione con sentenza n.5746/2006, con cui è stato ordinato alle Amministrazioni intimate di provvedere sull’istanza di rimborso della società ricorrente entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza; d) in esito a tale ultima sentenza è stata adottata la contestata determinazione che ha rigettato l’istanza di rimborso dei contributi sul presupposto che tali contributi fossero stati traslati sull’utente finale del servizio. Il presente gravame è affidato ai seguenti motivi di doglianza: 1) Illegittimità della nota del Ministero dell’Economia e delle Finanza del 7 febbraio 2007 nella parte in cui rinvia alle argomentazioni svolte nel giudizio relativo alla sentenza del Tar Lazio n.46/2005, relative alla supposta inammissibilità della istanza di restituzione per violazione della sentenza della Corte di Giustizia in data 18 settembre 2003 e dei principi comunitari, ed in particolare per violazione del principio di efficacia immediata ed erga omnes delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia. Illegittimità della nota del Ministero per violazione dei principi in tema di effetti ripristinatori e conformativi dell’annullamento; 2) Illegittimità della nota del Ministero dell’Economia e delle Finanza del 7 febbraio 2007 nella parte in cui rinvia alle argomentazioni svolte nel giudizio relativo alla sentenza del Tar Lazio n.46/2005, per inconfigurabilità, e, comunque, non provata sussistenza della traslazione degli oneri ex L. n.448/1998 sugli utenti finali. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.2033 cod. civ. in materia di traslazione. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 7 e ss. della L. n.241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione e difetto di istruttoria, falso presupposto di fatto, violazione del principio di proporzionalità. Si è costituita l’intimato Ministero prospettando il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale e contestando nel merito la fondatezza delle dedotte doglianze. Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007 il ricorso è stato assunto in decisione. In primis il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione con cui la resistente amministrazione ha prospettato il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale in quanto l’ubi consistam della presente controversia è costituita da una normale azione di indebito, atteso che “sotto la specie dell’impugnazione di un provvedimento amministrativo asseritamene illegittimo, la controparte fa valere il preteso diritto al rimborso di somme che avrebbe indebitamente versato nella qualità di gestore di una rete di servizi telefonici”. La sollevata eccezione non è suscettibile di favorevole esame avuto presente che: 1) l’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento di cui alla menzionata nota con cui l’amministrazione resistente ha negato il rimborso dei contributi a suo tempo versati sulla base di ragioni estranee e successive alla riscontrata illegittimità comunitaria della L. n.448/2000; 2) il suddetto provvedimento ha natura autoritativa, come si evince dalla sentenza n.3602 del 25 luglio 2007 della Sez.VI del Consiglio di Stato, la quale nell’accogliere l’appello proposto dall’intimato Ministero avverso l’ordinanza della Sezione III ter n.240/2007 di nomina di un commissario ad acta al fine di assicurare l’esecuzione delle sentenza n.5746/2006, ha ritenuto la suddetta nota non un provvedimento soprassessorio ma un atto definitivo che si pronuncia rigettandola sull’istanza di rimborso. Nel merito deve essere sottolineato che la contestata determinazione di rigetto si basa sulle seguenti ed autonome ragioni: a) dall’annullamento in sede straordinaria del DM non discenderebbe automaticamente l’obbligo di restituzione; b) il suddetto obbligo di restituzione risulterebbe escluso dalla circostanza che la ricorrente avrebbe provveduto a riversare sui contribuenti finali il costo dei citati contributi, per cui, conseguentemente, deve ritenersi che “non abbia subito nessun pregiudizio per effetto del pagamento del contributo e riceverebbe un indebito arricchimento attraverso la ripetizione di quanto pagato (pagg. 9-10 della memoria conclusionale). Entrambe le ragioni sono state contestate dall’odierna istante, la quale richiamando le conclusioni della sentenza della Sezione sesta del Consiglio di Stato n.5409/2007, pronunciata su una fattispecie identica a quella oggetto della presente controversia, ha sostenuto che: I) l’obbligo di restituzione è un effetto automatico della decisione resa in sede straordinaria che aveva annullato il DM 21 marzo 2000, disapplicando per contrasto con l’ordinamento comunitario la L. n.448/2000 che aveva introdotto il contributo de quo; II) non esiste alcun principio di ordine generale in base al quale il diritto alla restituzione sarebbe subordinato al requisito della mancata traslazione, occorrendo a tal fine una specifica previsione legislativa con onere della prova della dimostrazione dell’effetto traslativo a carico dell’amministrazione; III) nella fattispecie in esame il resistente Ministero non ha in alcun modo indicato la norma preclusiva della restituzione dei contributi de quibus, nè ha concretamente dimostrato l’avvenuta traslazione degli stessi sugli utenti finali. Le dedotte doglianze sono suscettibili di favorevole esame. Al riguardo il Collegio intende uniformarsi alla citata sentenza n.5409 del 2007 del giudice di appello pronunciata su una vicenda contenziosa perfettamente identica a quella in trattazione. Per quanto concerne la ragione di cui al punto a) deve essere rilevato che la tesi di parte resistente non tiene conto che la sentenza di annullamento del giudice amministrativo – come la decisione in sede di ricorso straordinario - oltre al c.d. effetto caducatorio o demolitorio (consistente nella eliminazione dell’atto impugnato) produce, come riconoscono la dottrina e la giurisprudenza dominanti, ulteriori effetti: quello c.d. ripristinatorio e quello c.d. conformativo. L’effetto ripristinatorio, come chiarito dalla menzionata sentenza, “implica la cancellazione delle modificazioni della realtà (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dell’atto annullato e cioè l’adeguamento dell’assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dell’atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa. Così come l’annullamento di un atto di espropriazione comporta la restituzione al proprietario del bene espropriato, così come l’annullamento di un provvedimento di licenziamento comporta la riammissione in servizio del dipendente, il pagamento delle retribuzioni non pagate e la sua collocazione nella posizione in cui si sarebbe trovato in assenza del licenziamento medesimo, allo stesso modo deve ritenersi che l’annullamento di un provvedimento che pone l’obbligo di pagare una somma di denaro abbia come conseguenza la restituzione della somma riscossa in base all’atto impugnato” Relativamente, poi, alla questione della traslazione dei contributi de quibus, nella ripetuta sentenza è stato fatto presente che “l’istituto della traslazione dell’onere (previsto art. 29, comma 2, legge n. 428/1990) non risulta applicabile alla presente fattispecie considerata la natura non tributaria del contributo di cui all’art. 20 legge n. 448/1998”. Ciò premesso, il proposto gravame deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.3206 del 2007, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per gli effetti, annulla il gravato provvedimento. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI - Presidente Dr. Domenico LUNDINI - Consigliere Dr. Giuseppe SAPONE - Consigliere, estensore