REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 381 del 2007, proposto da:

P. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Cerceo, Michele De Cilla, con domicilio eletto presso Giulio Cerceo in Pescara, via G. D'Annunzio 142; contro COMUNE DI MANOPPELLO SINDACO, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Di Baldassarre, con domicilio eletto presso Vincenzo Di Baldassarre in Pescara, via Venezia,25; nei confronti di B. S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv. Emilio Betti, Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso Carlo Montanino in Pescara, via Pesaro 21; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, DEL PROVV.TO PROT.00011500 DEL 12 LUGLIO 2007 DEL COMUNE DI MANOPPELLO CON IL QUALE SI COMUNICAVA CHE, A SEGUITO DI ESPLETAMENTO DEL BANDO DI GARA INDETTO PER LA REALIZZAZIONE DEL NASTRO STRADALE A SERVIZIO DEL CENTRO AUTOTRASPORTO DI CUI ALL'INTERVENTO APQ71, SI ERA PROVVEDUTO ALL'AFFIDAMENTO DELL'INCARICO DI SERVIZI DI INGEGNERIA, E PER QUANTO OCCORRA DELLA DELIBERA DI AFFIDAMENTO, DEI VERBALI DI GARA E DEL RELATIVO DIPLIPLINARE. NONCHE' PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO INGIUSTO. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Manoppello Sindaco; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Bonifica S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20/12/2007 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Espone la Società ricorrente d’aver partecipato alla gara per pubblico incanto indetta dal Comune di Manoppello per servizi di ingegneria ed architettura consistenti nella progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, ai sensi dell’art. 16.3.4.5 L 109/1994 e s.m. e dagli artt. da 15 a 45 del DPR 554/1999 ed altri servizi connessi-intervento APQ n. 7-1, per un importo pari ad € 822.019,76. Con verbale di gara del 26.4.2007 la Commissione giudicatrice formulava la graduatoria dei concorrenti, aggiudicando provvisoriamente l’incarico in favore del Raggruppamento Bonifica Spa (capogruppo) con punti 100,00, mentre la ricorrente veniva classificata al secondo posto con punti 98, 661. Dopo la comunicazione effettuata dal Comune in data 12.7.2007 circa l’esito della gara, ottenuti gli atti e documenti della procedura, la ricorrente si avvedeva che l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara, donde il presente ricorso con cui si rileva con il primo motivo che detta ATI ha omesso di rendere le dichiarazioni da inserire nella busta A, prescritte a pena di esclusione, dalle lett. j) k) l) ed m) del punto 2 del Disciplinare di gara. Altro motivo di esclusione viene rinvenuto nella violazione del punto 2, lett. v) del Disciplinare, che sancisce l’obbligo di dichiarare le imprese rispetto alle quali l’ATI si trova in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllata, dichiarazione da rendere anche se negativa. L’ATI aggiudicataria si è limitata ad affermare che la stessa si trova in situazioni di controllo con una serie di Società, senza specificare se come controllante o controllata. Per le stesse ragioni illegittima è la dichiarazione resa dal Geologo Eustachio Pietromartire. Con il secondo motivo si deduce la violazione dell’art. 64 del DPR 554/1999, nonché del bando di gara (punto IV.2.1) e del Disciplinare (punto 1c. – lett.a) per non aver presentato l’ATI Bonifica Spa un’offerta tecnica conforme alla legge e al bando. Dopo aver evidenziato il contrasto tra il bando, che fa riferimento alla documentazione grafica, descrittiva o fotografica di un numero massimo di tre progetti significativi della propria capacità professionale, e il Disciplinare che parla di almeno tre interventi affini, la ricorrente rileva che nessuno dei tre progetti indicati dall’ATI include la progettazione esecutiva e la Direzione lavori, costituente parte integrante dell’oggetto della prestazione richiesta ai concorrenti alla procedura, per cui la Commissione giudicatrice non avrebbe dovuto assegnare alcun punteggio a detto Raggruppamento, che anzi andava escluso per aver presentato un’offerta non conforme alle prescrizioni della lex specialis. Viene inoltre evidenziato che l’ATI aggiudicataria ha prodotto altri 17 progetti al fine di colmare le lacune dei tre progetti summenzionati, in violazione dell’art. 64 del DPR 554/1999 che limita ad un massimo di tre i progetti da presentare. A tal fine viene impugnato il Disciplinare di gara, per violazione del citato art. 64 e del bando, nella parte in cui parla di almeno tre interventi affini. Con il terzo rilievo si sostiene che l’offerta presentata dall’ATI aggiudicataria non dimostra i requisiti di qualità tecnica e professionale richiesti dal bando, in quanto i progetti relativi all’interporto di Jesi, di Livorno e al Terminale modale di Settebagni non includono la progettazione esecutiva e la Direzione lavori. Il verbale del 26.4.2007 non spiega le ragioni dell’attribuzione dello stesso punteggio a due offerte tecniche non omogenee, di cui una (quella dell’aggiudicataria) carente sotto il profilo della qualità progettuale, soprattutto in mancanza della predeterminazione dei parametri e dei criteri da porre alla base del procedimento valutativo, quanto mai necessaria nella specie in cui il bando non aveva indicato i sub-pesi corrispondenti a ciascuno degli elementi di cui alle lett. a), b), e c) dell’art.1.c del disciplinare. Sulla necessità che la Commissione fissi i criteri motivazionali cui dovrà attenersi nella valutazione delle offerte viene richiamato l’art. 83 del codice dei contratti pubblici, per cui si conclude chiedendo la rinnovazione parziale della gara previa fissazione di precisi parametri e criteri motivazionali, ove si ritenga valida l’offerta presentata dall’ATI. Si chiede infine il risarcimento dei danni in forma specifica e in subordine in forma equivalente Si sono costituiti in giudizio la Società controinteressata e il Comune che replicano alle censure formulata da parte ricorrente, ritenendole infondate e chiedendo il rigetto del ricorso. La Società Proger, ricorrente, ha depositato memoria in data 5.12.2007 con cui insiste nelle tesi esposte con ampi richiami di giurisprudenza. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 20 dicembre 2007. DIRITTO Il primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente Proger chiede l’esclusione dalla gara dell’ATI aggiudicataria per la presentazione di dichiarazioni sostitutive non conformi alle prescrizioni di legge e del disciplinare di gara, non appare meritevole di positivo apprezzamento. Il disciplinare di gara, a pag. 2, impone l’obbligo di presentare le dichiarazioni, tra l’altro, di cui alle lettere j) k) l) m), a pena di esclusione. La Società Bonifica Spa, aggiudicataria della gara, ha reso dette dichiarazioni utilizzando lo schema, fornito dalla stessa amministrazione ai sensi del punto VI.3 del bando, di “domanda di ammissione alla gara e dichiarazioni a corredo della domanda e dell’offerta”, schema che contiene una elencazione delle dichiarazioni da rendere secondo un ordine alfabetico diverso da quello contenuto nel disciplinare, ma dal contenuto identico a quello previsto in tale documento. Basta infatti esaminare il predetto schema di domanda ed esattamente i punti k), l) ed m) per rendersi conto che in essi sono ricomprese tutte le dichiarazioni indicate dal disciplinare e mutuate dalla normativa di riferimento. La diversa sequenza alfabetica dello schema di domanda rispetto al disciplinare non cambia il risultato finale, avendo l’ATI aggiudicataria reso, seppure con diverso ordine sequenziale, tutte le dichiarazioni che la “lex specialis” richiedeva a pena di esclusione, soddisfacendo pienamente le finalità per cui dette dichiarazioni erano state prescritte. Va notato, inoltre, che la discrasia alfabetica tra schema di domanda e disciplinare non rileva ai fini dell’esclusione, in quanto tale sanzione è prevista nell’ipotesi in cui nella busta “A – Documentazione” non siano inserite, tra l’altro, le dichiarazioni elencate al punto 2 e non nel caso in cui le stesse dichiarazioni siano state inserite, ma con una diversa indicazione della lettera di individuazione, diversa indicazione alfabetica che non incorre affatto nella sanzione anzidetta. Insiste tuttavia la Proger nel ritenere del tutto vincolante, e non derogabile, quanto previsto dal bando e dal disciplinare di gara. In proposito può osservarsi, con la giurisprudenza, che - in disparte il fatto che, se fosse valida la tesi della ricorrente, l’Amministrazione avrebbe dovuto invitare l’ATI a regolarizzare detta dichiarazione, in applicazione dell’art. 16 del D.Lvo 157/1995, di cui ricorrevano tutte le condizioni, per cui un’eventuale esclusione sarebbe stata censurabile per violazione di detta norma - le formalità prescritte dal bando di gara debbono risultare dirette ad assicurare un particolare interesse dell’Amministrazione (C.S., sez.V, 17.1.2000, n.290), onde evitare un formalismo eccessivo, fine a se stesso, che finirebbe col risolversi nel pretendere una estrema diligenza da parte dei concorrenti, senza che a ciò corrispondano scopi rilevanti. Ne consegue che le formalità richieste dal bando a pena di esclusione dalla gara devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con le precisate esigenze ( C.S., sez. IV, 30.1.2006, n. 308). Sotto altro profilo si denuncia la violazione, a pena di esclusione, dell’art.2, lett.v) del Disciplinare, in quanto l’ATI aggiudicataria ha affermato di trovarsi in situazioni di controllo con una serie di Società, senza precisare se come controllante o come controllata. Anche tale rilievo non coglie nel segno, in quanto la finalità sottesa a tale prescrizione, che è quella di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di imprese tra loro collegate in grado di svolgere un’influenza reciproca e violare il principio di segretezza, par condicio e indipendenza delle offerte, turbando il regolare andamento della gara, è soddisfatta con l’indicazione delle imprese connesse, essendo del tutto irrilevante se la posizione sia quella di controllante o di controllata. La prescrizione, d’altro canto, del disciplinare di gara esigeva che il concorrente elencasse “le imprese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali, ai sensi dell’art. 2359 c.c. si trova in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato”, senza precisare che la situazione di controllante o controllato dovesse essere specificata per ciascuna impresa elencata, per cui Bonifica Spa ha, coerentemente con il disciplinare, dichiarato, alla lett.p), di trovarsi “in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllata” con tredici imprese indicate con tutti i dati prescritti. Si aggiunge ancora che la dichiarazione resa è conforme alla norma pubblicistica che pone il divieto di partecipazione, e cioè l’art. 10, comma 1-bis della L. 109/1994, che testualmente dispone che “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del Codice civile”, il che significa che, indifferentemente, l’una o l’altra situazione di collegamento impedisce la partecipazione alla gara. In ogni caso, alla lett.w), punto 5, Bonifica ha indicato che la Holding Srl (di cui alla citata lett.p) detiene il 100% del capitale sociale di Bonifica, così attestando di versare in situazione di controllata da parte di detta Holding. In ordine poi alla dedotta illegittimità della dichiarazione resa dal geologo Eustachio Pietromartire, con cui Bonifica si è associata e che, alla lett. p), dichiara di non trovarsi in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato con la società Tecnosoil s.n.c. di Eustachio Pietromartire & C., della quale dichiara poi, alla lett. aa), punto 1, di essere socio di maggioranza, appare evidente che si tratti di un errore percepibile, ictu oculi, come errore materiale, tale da non condurre ad alcuna invalidità della dichiarazione. Il secondo motivo si articola sotto due profili: a) nessuno dei tre progetti indicati dall’ATI aggiudicataria include la progettazione esecutiva e la direzione dei lavori, costituenti parte integrante ed indispensabile dell’oggetto della prestazione richiesta ai concorrenti alla gara; b) illegittimità del disciplinare di gara, per violazione dell’art. 64 DPR 554/1999 e del bando di gara, in quanto ha prescritto, al punto 1.c (pg. 7) che nella busta “C – Offerta tecnica” sia contenuta, tra l’altro, la documentazione grafica e/o fotografica di almeno tre interventi affini, laddove l’art. 64, richiamato dal bando, prevederebbe la presentazione di documentazione grafica, descrittiva o fotografica di un numero massimo di tre progetti. Iniziando, per ragioni di ordine logico, dall’esame del profilo sub b), si osserva che il valore della procedura in questione è di € 822.019,76, dato questo rilevante per individuare la normativa applicabile. Il Regolamento di esecuzione della legge sui lavori pubblici, di cui al DPR 554/1999, disciplina al Titolo IV l’affidamento dei servizi concernenti l’architettura e l’ingegneria. Mentre il Capo IV di tale Titolo regola gli appalti di valore inferiore a 200.000 DSP ( equivalente ad € 209.859,04), stabilendo al 1°comma dell’art.64, lett.b), punto 1) che l’offerta tecnica è costituita da una documentazione grafica, descrittiva o fotografica di un numero massimo di tre progetti affini, il Capo V del medesimo IV Titolo disciplina l’affidamento dei servizi di importo pari o superiore a 200.000 DSP, per cui, per la gara in oggetto, del valore di € 822.019,76, trovano applicazione gli artt. 65 e segg. del DPR 554/99, che non pongono alcun limite numerico circa i progetti da presentare. La ratio delle diverse discipline è d’altro canto evidente. L’art. 64, 1°comma, che riguarda appalti sotto la soglia di 200.000 DSP, prevedendo la presentazione di un massimo di tre progetti, tende a favorire la partecipazione di imprese piccole o medie, mentre tale favor viene meno per le procedure di importo superiore alla suindicata soglia, aperte al concorso di imprese di maggiori dimensioni. La dedotta violazione dell’art. 64 e del bando che lo richiama non sussiste, in quanto di tale norma, nel bando, al punto IV.2.1, non si fa menzione del 1°comma, ma solo ed esclusivamente del 2°, che stabilisce il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la valutazione delle offerte. Chiarita l’infondatezza del profilo sub b), si rileva che l’ATI aggiudicataria legittimamente ha presentato più di tre progetti, secondo il disposto dell’art. 66 del DPR 554/1999, in cui non v’è un limite numerico dei progetti presentabili, che sono pertanto tutti valutabili, posto che, in relazione all’oggetto del bando di gara, costituito dalla progettazione, assumono notevole rilievo i progetti affini svolti in precedenza. Quelli presentati da Bonifica (n. 21 progetti) presentano complessivamente tutti i livelli di progettazione prescritti (preliminare, definitiva ed esecutiva), compresa la direzione dei lavori, per cui destituito di fondamento è anche il primo profilo, in base al quale la ricorrente ha preso in considerazione, di 21 progetti presentati, solo tre. Resta da esaminare l’ultima doglianza prospettata con cui la Proger, precisato che il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutare in base a quattro elementi, lamenta che la Commissione giudicatrice non abbia enunciato i parametri e i criteri guida ai fini del procedimento valutativo di ciascun elemento dell’offerta tecnica, nonostante avesse constatato che né il bando, né il disciplinare di gara avevano indicato sub-criteri o sub-pesi di valutazione per ciascun elemento da esaminare, di talchè non si comprende l’iter logico-motivazionale per cui è stato attribuito lo stesso punteggio alle offerte tecniche della Proger e dell’ATI aggiudicataria, che hanno conseguito entrambe il punteggio di 70, pari alla somma (40+30) del punteggio massimo attribuibile agli elementi di cui alle lett.a) b) e c) dell’art.1.c del disciplinare. In proposito si rileva che nella seduta della Commissione giudicatrice del 7.3.2007 si è stabilito che la valutazione degli elementi di cui alle già menzionate lett. a), b) e c) sarà effettuata con il metodo del confronto a coppie seguendo le linee guida dell’all. A del DPR 554/1999, sulla base di un giudizio globale espresso dai commissari, tenendo conto di tutti gli elementi. Si aggiunge che ogni commissario valuterà quale dei due elementi formanti la coppia sia da preferire attribuendo un punteggio variabile da 1 (parità) a 6 (preferenza massima). Si precisa ancora che in ciascuna casella verrà collocata la lettera corrispondente all’elemento preferito con il relativo grado di preferenza ed in caso di parità verranno collocate nelle caselle le lettere dei due elementi in confronto assegnando un punto ad entrambe. Una volta terminato il confronto delle coppie si sommeranno i punti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari. Tali somme provvisorie verranno trasformate in coefficienti definitivi riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme provvisorie prima calcolate. Dall’applicazione di tale metodo, che non è più menzionato nel codice dei contratti pubblici di cui al D.Lvo 163/2006, già in vigore all’epoca, si desume che l’attribuzione dei coefficienti è stata attribuita discrezionalmente dai singoli commissari, nonostante si fosse constatato che, pur essendo articolata nel bando la composizione degli elementi delle lett. a) e b) in più elementi (ovvero:- documentazione grafica e/o fotografica di almeno tre interventi affini indicativi delle capacità professionali ed organizzative; - relazione illustrativa: a) delle esperienze e delle capacità maturate; b) della struttura organizzativa; c) delle attrezzature tecniche; d) dei curricula dei professionisti costituenti la struttura operativa ), il bando medesimo non ha indicato sub-pesi corrispondenti a ciascuno di essi. Proprio in ragione di ciò, ritiene il Collegio che la Commissione avrebbe dovuto enunciare i criteri in base ai quali condurre il procedimento valutativo, per rendere trasparente l’azione amministrativa attraverso una motivazione visibile, che nella specie non esiste, avendo ciascun commissario attribuito i punteggi numerici con criterio discrezionale, sia pure a seguito del confronto a coppie, che comunque non esclude a priori una ulteriore specificazione dei criteri previsti dal bando. Del disagio di attribuire punteggi secondo un criterio discrezionale è avvertita la Commissione allorché prende atto che il bando non ha previsto alcun sub-peso Secondo la giurisprudenza, l’assegnazione del solo punteggio numerico può ritenersi espressiva di una intrinseca motivazione, quando i criteri di valutazione siano stati ulteriormente specificati in dettagliati sub-criteri, con la previsione per ciascuno di essi del relativo punteggio, in modo da rendere più comprensibile l’iter logico seguito e da limitare al massimo la discrezionalità amministrativa (C.S., sez. V, 6.100.2003, n. 5899; 19.4.2007, n. 1790). L’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett.a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione, e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorché dispone che questa, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i “criteri motivazionali” per giustificare l’attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione. La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso. In tale ottica non pare si sia mossa la Commissione giudicatrice dell’appalto in questione, per cui in relazione alla fondatezza del motivo prospettato, il ricorso va accolto, con annullamento degli atti impugnati ai fini del rinnovo della procedura i gara. Ciò, ovviamente è possibile ove non siano già intervenute la stipulazione del contratto e la consegna dell’incarico, con inizio della progettazione. In tale ultimo caso compete alla ricorrente il risarcimento del danno, dovendosi nella specie riconoscere la colpa dell’Amministrazione nella illegittimità del provvedimento impugnato e nell’assenza di un errore scusabile (C.S. sez. VI, 3.4.2007, n. 1513), atteso che la Commissione giudicatrice ha dimostrato di essere ben consapevole della mancata previsione da parte del bando di sub-pesi, richiesti sempre dalla consolidata e unanime giurisprudenza, adottando tuttavia, ciò nonostante, un metodo di valutazione che ha lasciato ai singoli commissari censurabili margini di discrezionalità valutativa, in base ai quali difficile è risultato comprendere le motivazioni a base dell’attribuzione di ciascun punteggio. Il danno risarcibile va tuttavia riconosciuto nei limiti conseguenti alla perdita di chances che va rapportata all’utile che in astratto avrebbe potuto la ricorrente conseguire in caso di eventuale aggiudicazione dell’appalto, presuntivamente quantificabile nel 10% dell’importo a base d’asta, da cui va detratto il ribasso offerto (C.S., sez. V, 8.7.2002, n. 3796; sez. IV, 6.7.2004, n.5012), percentuale che va ridotta al 5% nel caso in cui la Proger non dimostra di non aver potuto impegnarsi in altri incarichi, mantenendo ferma la propria organizzazione (C.S., sez. V, 24.10.2002, n.5860; sez. VI, 9.11.2006, n.6607; 3.4.2007, n.1513). Per le ragioni che precedono il ricorso va accolto per il terzo motivo dedotto. Le spese di causa possono essere tuttavia equamente compensate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati ai fini del rinnovo della procedura di gara, condannando il Comune al risarcimento dei danni nella quantificazione di cui alla parte motiva nell’ipotesi di intervenuta stipula del contratto e di consegna dell’incarico, nonché di inizio della progettazione. Spese compensate. Ordine che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 20/12/2007 con l'intervento dei signori: Michele Eliantonio, Presidente FF Dino Nazzaro, Consigliere Luciano Rasola, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/01/2008 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)