REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 729/2007, proposto dalla S.V.A.N. SOCIETA’ VENDITA AUTOMEZZI NISSENA s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con la RIAM s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Leonardi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Libertà n. 171, presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino; contro la A.M.T. - AZIENDA MUNICIPALE TRASPORTI DI CATANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Barone e domiciliata per legge presso la Segreteria di questo C.G.A. in Palermo, via Cordova n. 76; la M.A. MEDITERRANEA AUTOBUS di CIRRINCIONE SALVATORE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Giuffrida ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Trentacoste n. 89, presso lo studio Allotta; per la riforma della sentenza del T.A.R. della Sicilia - Sezione staccata di Catania (sez. III) - n. 657 del 18 aprile 2007. Visto il ricorso, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. G. Barone per la A.M.T. di Catania e dell’avv. R. Giuffrida per la M.A. Mediterranea Autobus di Cirrincione Salvatore; Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti del giudizio; Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco; Uditi altresì l’avv. G. Immordino, su delega dell’avv. A. Leonardi, per la società appellante in proprio e n.q., l’avv. G. Barone per la A.M.T. di Catania e l’avv. R. Giuffrida per la M.A. Mediterranea Autobus di Cirrincione Salvatore; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.   FATTO Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha respinto il ricorso dall’odierna appellante per l’annul-lamento dell’aggiudicazione, in favore della ditta M.A. Meditteranea Autobus Palermo di Cirrincione Salvatore, dell’appalto per la fornitura di “ricambi originali e/o equivalenti e/o di primo impianto per autobus urbani Inbus, Breda, Bredamenarinibus e Menarini”, nonché per il risarcimento del danno. All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. – L’appellante si era resa aggiudicataria provvisoria della gara di cui si è detto nella narrativa in fatto che precede, avendo offerto uno “sconto unico percentuale” del 13% sui prezzi di listino, da aggiungere allo sconto minimo posto a base d’asta e pari al 22%, dunque con uno sconto complessivo del 35%. Dopo una serie di vicende ormai prive di rilievo in questa sede (esclusione dalla gara, poi annullata dal T.A.R. in altro precedente giudizio), all’appellante veniva assegnato un termine per rendere informazioni sull’origine dei ricambi forniti e, in particolare, il riferimento del ricambio originale, la descrizione, il riferimento del corrispondente ricambio di primo impianto, l’indirizzo del costruttore ed altre specifiche tecniche di identificazione. Veniva fornita, a detta dell’appellante, tutta la documentazione richiesta, ma in esito alla sua verificazione la stazione appaltante – in esito ad una corposa istruttoria con richiesta di chiarimenti alla ditta costruttrice di autobus Bredamenarini – disponeva nuovamente l’esclusione dell’appellante dalla gara, avendo ritenuto i documenti prodotti insufficienti a dimostrare la corrispondenza di quanto offerto con quanto richiesto dal bando di gara: ciò, in particolare, perché 5 dei 21 fornitori dell’appellante risultavano sconosciuti alla Bredamenarini e altri 5 non rientravano tra i relativi fornitori. Il provvedimento veniva impugnato in prime cure ove, disattesa la domanda cautelare peraltro accolta da questo Consiglio in sede di gravame, il ricorso veniva respinto con la sentenza qui appellata che, in particolare, ne disattendeva il primo motivo (recante denuncia di asseriti vizi del procedimento) e concludeva, anche per quelli ulteriori, per l’infondatezza, non avendo la ricorrente pienamente adempiuto a quanto richiestole secondo quanto emerso dalle informazioni acquisite presso la ditta produttrice di autobus Bredamenarini. 2. – Il primo motivo di appello – che ripropone il primo motivo del ricorso originario – è infondato. Correttamente, infatti, il giudice di prime cure ha ritenuto che il principio di pubblicità delle operazioni di gara andasse inteso come limitato all’apertura delle buste contenenti le offerte dei concorrenti, senza estendersi alle sedute in cui sono stati formulati i giudizi tecnici e valutativi da parte dei componenti del seggio di gara. Altrettanto è a dirsi in ordine alla censura di violazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, posto che espressamente tale norma stabilisce che “le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali”: è in ciò assorbita ogni altra questione circa il disposto dell’art. 21-octies legge cit.. 3. – Il secondo motivo di appello – volto a contestare l’asserita tardività delle censure proposte avverso le prescrizioni e i vincoli derivanti dal verbale del 31 marzo 2005 e dallo stesso bando di gara – è invece fondato. Non si tratta infatti – né quanto agli uni né quanto agli altri – di prescrizioni o vincoli atti a precludere ex se alla ditta ricorrente la partecipazione o l’aggiudicazione della gara per cui è causa, bensì di previsioni e prescrizioni che hanno dato luogo al provvedimento di esclusione impugnato solo a seguito e per effetto dell’interpretazione (illegittima, come si chiarirà oltre) fornitane dall’A.M.T. di Catania. Sicché, secondo consolidati principi giurisprudenziali (cfr., per tutti, C.d.S., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1), il termine per la relativa impugnazione decorre dal momento di adozione dell’atto lesivo che, nel caso di specie, va identificato con il provvedimento di esclusione. 4. – Sono del pari fondati il terzo e il quarto motivo di appello – che, rispettivamente, ripropongono il secondo e il terzo motivo di ricorso – che, in quanto connessi, possono esaminarsi congiuntamente. Erroneamente, infatti, la stazione appaltante ha ritenuto incompleta o carente la documentazione prodotta dall’aggiudicatario provvisorio in esito alla richiesta formulatagli il 31 marzo 2005. L’illegittimità di tale valutazione deriva da un duplice profilo. Da un lato l’istruttoria (anche per essersi basata in via esclusiva su notizie assunte dalla Bredamenarini, ragionevolmente interessata all’esito della gara) è stata viziata dall’erronea considerazione dei c.d. ricambi di primo impianto, non in linea con la relativa definizione che si ricava dall’art. 1, lett. t), del Reg. (CE) 31 luglio 2002, n. 1400 (e non già 1440, come erroneamente indicato nell’appello), “relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi verticali e pratiche concordate nel settore automobilistico”, alla cui stregua la certificazione di conformità agli “standard di produzione del costruttore degli autoveicoli” deve essere non già da quest’ultimo, bensì dal produttore dei medesimi pezzi di ricambio. Dall’altro lato perché l’interpretazione che, in esito alla sudetta istruttoria, la stazione appaltante ha dato del concetto di “ricambi originali e/o equivalenti e/o di primo impianto” (cioè dell’oggetto del contratto di fornitura per cui è causa) realizzerebbe l’assurdo risultato di attribuire alla lex specialis di gara un significato in palese contrasto col disposto dell’art. 19, comma 5, del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, a tenore del quale “non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall'oggetto dell'appalto; è in particolare vietata l'indicazione di marche, brevetti o tipi e l'indicazione di un'origine o una provenienza determinata; tuttavia, tale indicazione accompagnata dall'espressione «o equivalente» è autorizzata quando l'oggetto non può essere altrimenti descritto con specifiche sufficientemente precise e comprensibili per tutti gli interessati” Se, infatti, dovesse essere il costruttore del veicolo ad attestare l’equivalenza dei ricambi con quelli originali, ovvero il loro impiego sulla medesima linea di produzione del veicolo in questione (ricambi c.d. di primo impianto), si andrebbe incontro ad una palese elusione –che infatti è stata avallata dall’esegesi del primo giudice – del precetto anticoncorrenziale recato dalla cit. disposizione, peraltro di origine comunitaria (perché adottata in attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE) e a cui va perciò assicurato anche in via interpretativa il massimo “effetto utile”. In senso analogo, cfr. l’art. 8, comma 6, del D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, emanato in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, su cui – conformemente ai principi cui è ispirata la presente decisione – questo Consiglio si è già pronunciato con decisione 6 maggio 2008, n. 409. In accoglimento di tali motivi, sono annullati gli atti impugnati. 5. – È fondata, infine, la domanda di risarcimento del danno. 5.1. – Giova premettere che – per consolidato orientamento di questo Consiglio – l’elemento soggettivo della fattispecie aquiliana in presenza del quale l’Amministrazione è chiamata a rispondere dei danni cagionati dall’illegittimo svolgimento della propria attività provvedimentale, è la colpa lieve: cfr. C.G.A. 21 marzo 2007, n. 224 (specificamente sull’attività interpretativa), e 20 aprile 2007, n. 361. A partire dalla decisione di questo Consiglio18 aprile 2006, n. 153, il tema della verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano è stato trattato sulla scorta dei seguenti principi. 5.2. – Esclusa ogni presunzione, assoluta o relativa, di colpa in capo all’Amministrazione e abbandonata anche la teoria della culpa in re ipsa (ripropositiva, sotto mentite vesti, di una presunzione quasi assoluta della colpa), la tesi giurisprudenziale cui il Collegio ha aderito e alla quale si richiama ha chiarito che – in assenza di alcuna specifica norma di deroga, in proposito, al diritto comune – all’Amministrazione deve essere riservato un trattamento né deteriore, né privilegiato, rispetto a quello previsto dal diritto civile (cfr., sul punto, le perspicue motivazioni di C.d.S., IV, 6 luglio 2004, n. 5012, e 10 agosto 2004, n. 5500, che ben tracciano lo stato giurisprudenziale). Sicché il giudice amministrativo, in questa materia, deve operare con uno armamentario concettuale non dissimile da quello proprio del giudice civile, sebbene nelle specificità sia sostanziali (natura e regole operative dell’Amministrazione possono incidere sulla configurazione dell’elemento soggettivo dell’illecito civile) sia processuali (tra cui, in particolare, la modalità di liquidazione del danno ex art. 35, comma 2, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80) tipiche del giudizio amministrativo. Per quanto in particolare riguarda l’accertamento dell’elemento soggettivo della fattispecie aquiliana, e tralasciando gli altri in quanto non aventi un peculiare rilievo rispetto al caso in esame, il Consiglio ha affermato – sulla scia delle citt. decisioni di C.d.S., IV, 5012/2004 e 5500/2004 – che, in caso di annullamento di un atto amministrativo, l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell’Amministrazione. Come sempre accade quando si debba dare la prova di un elemento soggettivo della fattispecie, tuttavia, “il privato danneggiato, ancorchè onerato della dimostrazione della colpa dell’amministra-zione, risulta agevolato dalla possibilità di offrire al giudice elementi indiziari – acquisibili, sia pure con i connotati normativamente previsti, con maggior facilità delle prove dirette - quali la gravità della violazione (qui valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azio-ne amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento. Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’amministrazione l’allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice, così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n. 500/99, apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione” (C.d.S. 5012/2004, cit., da cui sono tratte anche le citazioni che seguono). Tra i “caratteri che devono possedere gli elementi addotti a propria discolpa dalla pubblica amministrazione, a fronte della produzione degli indizi a suo carico, perché la situazione allegata integri gli estremi dell’errore scusabile e consenta, perciò, di escludere la colpa dell’apparato amministrativo”, sono stati esemplificativamente individuati il grado di chiarezza e precisione della normativa violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata, o invece oscillante, sulla normativa applicata dall’amministrazione in sede di emanazione dell’atto annullato, la novità della questione esaminata e la comprensibilità della portata precettiva della disposizione violata. In pratica, dunque, la condivisibile conclusione è che si può “ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’ammin-istrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante”. 6. – Ciò posto, si ricorda che questo Consiglio, in sede cautelare, ha disatteso l’istanza di inibitoria degli effetti della sentenza gravata (al contrario di quanto fece in sede di appello sull’ordinanza reiettiva del primo giudice, allorché invece sospese gli effetti degli atti impugnati) in considerazione dell’intervenuto esaurimento del periodo annuale della fornitura per cui è causa, al contempo tuttavia svolgendo istruttoria sul quantum debeatur per quel risarcimento che ormai si profilava ineluttabile. In punto di colpevolezza, oggetto specifico di contestazione da parte dell’Amministrazione appellata, ritiene il Collegio che essa non possa certamente escludersi per il mero fatto che il ricorso fosse stato respinto in prime cure, essendo notorio che il processo amministrativo si struttura sul doppio grado e che il giudicato si forma con il secondo. Altrimenti opinando – ossia assolutizzando, anche solo in termini di definitiva esclusione di ogni colpevolezza, la decisione di prime cure – l’appello amministrativo diventerebbe sostanzialmente irrilevante e, in quanto privo di sostanziale interesse per il danneggiato appellante, ex se inammissibile nella materia risarcitoria: ma è palese che un siffatto risultato non sarebbe compatibile con l’art. 103 Cost.. Si tratta, come si è ampiamente ricordato, di verificare il grado di chiarezza del quadro normativo nel cui ambito l’Amministrazione ha dovuto operare (cfr., in proposito, la decisione di C.G.A. 21 luglio 2008, n. 608, pervenuta a opposte conclusioni a fronte di un quadro normativo assai più oscuro di quello concernente l’odierna questione). Nel caso in esame, il quadro normativo non presenta né significativi elementi di novità né profili di peculiari dubbi esegetici, mentre nessun rilievo in senso esimente della colpevolezza può riconoscersi alle previsioni del bando, quale atto imputabile alla stessa amministrazione responsabile (in tema, v. C.G.A. 6 maggio 2008, n. 416). L’Amministrazione appellata è dunque responsabile dei danni. 7. – In punto di quantum debeatur, soccorrono i dati acquisiti con l’istruttoria svolta in sede cautelare, da cui risulta che la complessiva fornitura, al netto delle imposte indirette e dello sconto del 22,6% offerto dall’aggiudicataria, è stata pari durante il periodo contrattuale annuale a € 376.161,41. Tale importo, senza lo sconto, risulta pari a € 485.996,65. Applicando su di esso il ribasso offerto dall’appellante (35%) si sarebbe avuto un fatturato di € 315.897,82. Secondo i parametri equitativi di norma applicati da questo Consiglio, il danno risarcibile ammonta – con esclusione di ogni altra voce – a € 31.589,78 (pari al 10% di € 315.897,82) per lucro cessante, nonché ad ulteriori € 14.579,90 (pari al 3% di € 485.996,65) per perdita di know how e di ulteriore qualificazione; nulla è invece dovuto per danno emergente, dato che sarebbe stato comunque necessario sostenere le spese di partecipazione alla gara per realizzare le predette indennità, che vengono in questa sede compensate. Trattandosi di parametro equitativo, lo si stima idoneo a compensare il danno ai valori odierni, sicché su tali somme non sono dovuti accessori, salvo gli interessi legali successivi alla data di pubblicazione della presente decisione. 8. – In conclusione, l’appello va accolto nei sensi predetti. Le spese del doppio grado, liquidate nella misura di cui in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata e in accoglimento del ricorso di primo grado annulla gli atti impugnati e condanna l’Amministrazione appellata al risarcimento del danno, che liquida in complessivi € 46.169,68, oltre interessi legali successivi alla pubblicazione della presente decisione. Condanna gli appellati, in solido e in parti uguali nei rapporti interni, a rifondere all’appellante le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi € 8.000,= oltre accessori di legge. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Palermo il 12 dicembre 2007 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti. Depositata in segreteria il 16 settembre 2008