Consiglio di Stato Adunanza della Sezione Seconda 26 Novembre 2008 OGGETTO MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con contestuale domanda cautelare, proposto da S.I.R.E.T. S.r.l., in persona del suo legale rappresentante p.t., ing. Michele Di Gioia, rappresentata e difesa dall’avv.to Fabrizio Lo Foco, con domicilio eletto in Bari Via P. Fiore 14, contro il Comune di Taranto, - per l’annullamento ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione dell’avviso di rettifica e di differimento dei termini del bando di gara a pubblico incanto per l’affidamento del “servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione nel territorio della città e borgata per anni tre” a firma del dirigente avv. Filiberto Morelli, pubblicato per quindici giorni all’Albo Pretorio del Comune di Taranto a decorrenza dal 23/02/2006; nonché di ogni altro atto predente, seguente e comunque connesso, a quello impugnato, ancorché non conosciuto, e sul quale si riservano eventuali motivi aggiunti. Vista la nota prot. n. 1244 del 4/10/2006, con la quale il Ministero delle Infrastrutture (Direzione Generale per la Regolazione dei Lavori Pubblici) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario indicato in oggetto; Visto il proprio parere reso sull’istanza cautelare nell’adunanza del 15.11.2006; Visti gli atti ed udito il relatore-estensore, cons. Armando Pozzi; PREMESSO: A) In data 17.02.2006, il Comune di Taranto pubblicava all’Albo Pretorio un bando di gara di appalto per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione; B) La Società ricorrente, presentava la propria offerta di partecipazione alla gara di appalto; C) Il bando aveva previsto alcuni requisiti; c.1-L’importo realizzato per effettuazione di servizi identici per un importo non inferiore a 6 milioni di euro; c.2–Certificazione di aver svolto servizi di pubblica illuminazione con indicazione di importi, date e destinatari degli stessi; D) L’Amministrazione decideva di aggiungere al bando una clausola di “apertura”. In particolare, - dopo la lettera “L” - era inserita la specifica prescrizione, secondo cui: “In sostituzione delle dichiarazioni di cui ai precedenti punti H-2) e J-1) potrà essere presentata attestazione di qualificazione SOA per le categorie OG10- classifica 5^”. E) In data 21.02.2006, l’Amministrazione comunale produceva ed inoltrava alla G.U.C.E. un avviso di rettifica e di differimento dei termini, il suddetto avviso precisava che la prescrizione sostituiva da ultimo riportata doveva intendersi annullata. Avverso tale avviso sono proposti i seguenti motivi: 1. Violazione dell’art. 14 del d.lgs 157/1995 –Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà – Violazione del principio di trasparenza – Violazione degli art. 1, 3 della L. n. 241/1990. La deroga in peius rispetto al bando, prevista dall’avviso di rettifica illegittima, illogica e immotivata poiché la possibilità di poter presentare l’attestazione SOA in alternativa ai determinati requisiti è espressamente prevista dal d.lgs del 17 marzo del 1995, n. 157, che lo stesso bando di gara richiama l’annullamento della previsione del bando urta contro l’obbligo di trasparenza e, con il divieto di aggravio del procedimento fissati dalla L. n. 214/1990. La Società ricorrente è in possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG10 – classifica 7^, consente alla Sirte di svolgere appalti (di categoria OG10) di importi superiori al limite di cui alla classifica 5^: quindi l’atto impugnato precluderebbe illegittimamente alla SIRET s.r.l. di partecipare e vincere la gara di appalto. 2. Violazione della lex specialis – Illegittimità ed ingiustizia manifesta dell’avviso di rettifica e sviamento illogicità e contraddittorietà. L’Amministrazione avrebbe dovuto – tutt’al più – annullare il bando nella sua interezza, ma non intervenire “chirurgicamente” solo per realizzare – a posteriori – una preclusione a moltissime imprese (come la SIRET) che invece potrebbero affrontare onorevolmente l’appalto. 3. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Nei confronti di imprese qualificate e certificate SOA, ed a beneficio di altre o latra impresa, più “fortunata”, che potrebbe aver totalizzato il requisito di cui alla lettera H2 del bando nel triennio precedente. CONSIDERATO: Oggetto del presente ricorso è il provvedimento denominato “ Avviso di rettifica e differimento termini con cui il comune di Taranto ha disposto che “ deve intendersi annullata “ la prescrizione riportata al punto III.2.3 dopo la lettera L del bando di gara per l’affidamento del servizio di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione. Per effetto di tale rettifica, il bando risulta modificato nel senso della cancellazione dal suo contenuto della previsione secondo la quale “ in sostituzione delle dichiarazioni di cui ai precedenti punti H-2 e J-3 potrà essere presentata attestazione di qualificazione SOA per le categorie OG10-classifica 5^”. In base a tale cancellazione la ricorrente, che possedeva attestazione SOA addirittura per la classifica superiore 7^, si sarebbe trovata esclusa, non potendo vantare i requisiti alternativi stabiliti dalle due lettere del bando H-2 ( importo per servizi identici a quelli oggetto di gara non inferiore a quello posto a base di gara per il triennio 2002-2004 ) e J-1 ( principali servizi di manutenzione effettuati nell’ultimo triennio ). Con parere reso in senso favorevole sull’istanza cautelare la Sezione si è espressa nel senso della sussistenza del fumus. Quel convincimento assunto in sede di sommaria delibazione deve essere confermato, trattandosi di provvedimento affetto da tutti i profili di eccesso di potere dedotti in ricorso. In primo luogo, non essendo esposte le ragioni della rettifica al bando originario, non si capisce anzitutto se si tratti di revoca per sopravvenute ragioni di pubblico interesse ovvero di un autoannullamento per vizi di legittimità. Il termine “ rettifica” farebbe pensare ad un mero errore materiale nella formulazione originaria delle clausole del bando, che come tale non necessiterebbe di particolare motivazione se non quella costituita dall’indicazione del predetto errore. Ma così non è, perché nel testo del provvedimento si parla di annullamento e, al di là del nomen juris, la portata reale della “ rettifica” consiste nella modificazione sostanziale di un requisito di partecipazione-valutazione, costituito dalla soppressione della possibilità di fornire attestazione SOA in luogo dei due requisiti di capacità sopra riportati. A fronte di una tale significativa modificazione che avrebbe inciso sulle legittime aspettative dei partecipanti alla gara, l’amministrazione avrebbe dovuto assolvere con diligenza e lealtà un preciso obbligo di motivazione, non solo indicando l’errore di diritto ed il profilo di illegittimità della clausola originaria rimossa ( e non rettificata ) ma anche l’interesse pubblico concreto all’annullamento d’ufficio. A maggior ragione il provvedimento di revoca, che in quanto adottato “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario “deve necessariamente esternare quei motivi, quella nuova situazione e quella nuova valutazione cui fa riferimento la norma dell’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990. Ma anche per l’annullamento d’ufficio un'idonea e compiuta motivazione deve supportare tale atto, tanto più idonea e adeguata quanto più tempo sia trascorso, come da sempre affermato in giurisprudenza e come ribadito dall’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990 in tema, appunto di annullamento d'ufficio. La norma infatti ribadisce quanto già affermato dai giudici amministrativi e cioè che “ il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. In definitiva, gli atti di annullamento o di revoca, in sede di autotutela, di un provvedimento inerente a procedure di aggiudicazione deve essere tanto più congruamente motivato in quanto incidente sulla credibilità, affidabilità e capacità delle pubbliche amministrazioni nel gestire il pubblico denaro (cfr., per tutti, Cons. St, Sez. V, n. 3463 del 2004). Se l’obbligo di adeguata e convincente motivazione appare rafforzato, per quanto detto, per i procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici, esso è ancor più pregnante quando si tratti di modificare, in sede di autotutela, clausole del bando già pubblicato, coerentemente d’altronde con i generali principi civilistici. Il bando, infatti, pur non avendo la natura giuridica di promessa al pubblico, né di offerta al pubblico (potendo essere semmai accostato, secondo una certa lettura pancivilistica, all'invito ad offrire: cfr. C.G.A., ordinanza 8 marzo 2005 n. 10) genera, comunque, in capo alle imprese partecipanti alla gara, un livello di affidamento (circa il rispetto da parte dell'Amministrazione della lex specialis in esso contenuta) non inferiore a quello generato dai predetti atti negoziali. Una eventuale modifica del bando non può, pertanto, essere presidiata da garanzie formali ( pubblicità, esternazione dei motivi ) meno incisive di quelle previste, nei rapporti tra privati, per gli atti negoziali o prenegoziali rivolti al pubblico ( cfr. Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007 , n. 2306). A maggior ragione, poi, quando si tratti, come nella specie, di deroga al fondamentale principio di massima partecipazione possibile al procedimento di selezione. E’ pur vero che nella gara pubblica, di fronte ad una platea più ampia di potenziali partecipanti, può essere elevata la soglia delle condizioni di partecipazione al fine di effettuare una selezione più qualificata e più conforme alla struttura destinataria del servizio. Ma tale esigenza, ancora una volta, deve essere adeguatamente dimostrata con idonea motivazione (cfr. Cons. St., sez. V, 19 aprile 2005 , n. 1807). P.Q.M. la Sezione esprime il parere che il ricorso vada accolto. IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE L’ESTENSORE (Sergio Santoro ) (Armando Pozzi ) IL SEGRETARIO D’ADUNANZA (Elisabetta Argiolas)