CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 3 dicembre 2008 n. 5943 Pres. Ruoppolo Est. Taormina Consorzio Nazionale servizi Scarl (Avv. M. Brugnoletti) c/ Secam S.p.a. (Avv. S. Duranti); Poste Italiane S.p.a. (Avv.ti A. Sandulli e E. Perrettini) ed altri.

1. Contratti della P.A. – Gara – Settori speciali – Procedure ristrette o negoziate – Apertura dei plichi – Seduta pubblica – Necessità – Conseguenze – Mancata previsione normativa - Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Gara – Settori speciali – Pubblicità delle sedute – Inderogabilità – All. XIII, punto 11, lett. a) e b), d.lgs. n. 163/2006 – Persone ammesse all’apertura delle offerte – Indicazione - Finalità.

1. Nelle procedure di gara, è applicabile anche ai settori ex esclusi ove l’appalto venga aggiudicato con procedure ristrette o negoziate, il principio secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, essendo illegittima l’apertura in segreto dei plichi. Infatti, il principio di pubblicità delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica, nel rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipologia di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 della l.241/90. Di conseguenza, è irrilevante la circostanza che la disciplina dei settori ex esclusi (art. 226 del d.lgs. n. 163/2006) non sancisca espressamente, nel caso di procedure ristrette o negoziate, l’obbligo di pubblica apertura delle buste contenenti le offerte e la documentazione.

2. E’ irrilevante, ai fini del rispetto del principio di pubblicità delle sedute, la circostanza che l’allegato XIII, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali, preveda l’indicazione (eventuale) delle “persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte” e della “data, ora e luogo di tale apertura” solo per le procedure aperte; si tratta, infatti, di una precisazione finalizzata, pur sempre nel rispetto del principio di pubblicità, a contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una siffatta limitazione non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette, nelle quali il numero dei partecipanti è normalmente esiguo. Di conseguenza non può trarsi dall’allegato alcuna circostanza che evidenzi la sussistenza di una deroga al principio di pubblicità delle sedute nei casi di procedure ristrette o negoziate.

N.5943/2008 Reg.Dec. N.2587 Reg.Ric. ANNO 2008 Disp.vo 611/2008 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 2587/2008, proposto da: CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SCARL IN P. E Q. MANDAT. RTI RTI - SIRAM S.P.A. RTI - PRIMA VERA S.R.L. RTI - MARCO POLO S.P.A., rappresentate e difese dall’Avv. Massimiliano Brugnoletti con domicilio eletto in Roma via Antonio Bertoloni n. 26/B; contro SECAM S.P.A. IN P. E Q. MANDAT. RTI, rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano Duranti con domicilio eletto in Roma via G. Mazzini n.11; RTI - IMPRESA PIEMONTE S.R.L. E IN P. RTI - LAZIO MACERI S.R.L. E IN P., non costituitesi; e nei confronti di POSTE ITALIANE S.P.A. rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Sandulli e Avv. Enzo Perrettini con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2, presso lo studio del secondo; per l’annullamento della sentenza del TAR Lazio sede di Roma Sezione III ter, n.951/2008, del 5/2/2008, resa tra le parti; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 21 Ottobre 2008, relatore il Consigliere Fabio Taormina ed uditi, altresì, gli avvocati Brugnoletti, Paolantoni per dichiarata delega di Perrettini, e Duranti; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO Con il ricorso di primo grado, era stato chiesto dalla società odierna appellata l’annullamento previa sospensiva dei seguenti atti relativi alla gara negoziata indetta da Poste Italiana s.p.a. per l’affidamento dell’appalto quadriennale avente ad oggetto il servizio di global service del complesso immobiliare di Roma Eur: a) il bando di gara pubblicato su GURI del 15 giugno 2006, in parte qua; b) la lettera di invito del 14 luglio 2006 ed i relativi allegati, in parte qua; c) il capitolato speciale d’appalto, in parte qua; d) la nota del 7 settembre 2006 di precisazione ed integrazione della lettera di invito; e) la lettera di invito alla fase migliorativa del 14 dicembre 2006 ed i relativi allegati, in parte qua; f) i verbali della Commissione di gara e relative determinazioni della Commissione in parte qua, ivi compresi in particolare il verbale della Commissione di gara e le determinazioni della stessa del 31 gennaio 2007; g) il provvedimento di esclusione dell’offerta dell’A.T.I. rappresentata da Secam s.p.a.; h) la nota di Poste Italiana s.p.a. del 20 luglio 2007; i) la nota di Poste Italiana s.p.a. del 27 luglio 2007; l) il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in favore dell’A.T.I. CNS – Siram – Prima Vera – Marco Polo; m) la convenzione medio tempore eventualmente stipulata; n) ogni altro provvedimento antecedente, successivo o comunque connesso. Essa aveva all’uopo dedotto quattro motivi di censura, a loro volta articolati in numerose doglianze attingenti l’intero svolgimento della gara e le stesse previsioni del bando. I primi Giudici hanno accolto il ricorso, ritenendo fondato il secondo motivo di gravame, ed affermando che anche nei settori ex esclusi doveva trovare applicazione il principio della pubblicità della gara (evenienza non riscontrata nel caso in questione). In particolare, il Tar del Lazio, ha richiamato l’ indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2002 n. 6004 e 9 giugno 2005 n. 3030), secondo il quale il principio di pubblicità della gara dovrebbe ritenersi derogato nei settori ex esclusi di cui al D.L.vo n. 158 del 1995, ove l’appalto viene aggiudicato con metodi diversi dalla procedura aperta: ciò in considerazione che la relativa disciplina non solo non sancisce espressamente l’obbligo di pubblica apertura delle buste contenenti le offerte e la documentazione, ma esclude altresì che, nel caso di procedure ristrette e negoziate -quale quella per cui è causa-, si debba dare notizia della data, del luogo e dell’ora di apertura delle buste, secondo quanto si ricava dall’ analisi comparativa delle schede A), B) e C) dell’Allegato XII dello stesso decreto legislativo, cui fa rinvio l’art. 11, primo comma. Ha però ritenuto di potere sottoporre a revisione critica detto pur autorevole orientamento giurisprudenziale, muovendo dalla considerazione che il principio di pubblicità delle sedute di gara diviene funzionale al rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipologia di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 della Costituzione, costituendo "principio generale dell’attività amministrativa" ex art. 1 della legge generale sul procedimento 7 agosto 1990 n. 241,che informa di sé tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica. Pur affermando la condivisibilità del -meno rigido e formale- orientamento secondo il quale nelle gare da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons.Stato, Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2333) si ritiene assolto tale obbligo con la verifica pubblica dell’integrità dei plichi contenenti le singole buste presentate, senza che occorra un'ulteriore seduta pubblica per verificare anche l'integrità delle singole buste inserite in ciascun plico, ha rilevato la circostanza che nel caso in esame non risultava assolto neanche questo obbligo minimo ed ha conseguentemente disposto l’ “annullamento degli atti di gara”. Avverso la predetta pronuncia ha proposto appello il Consorzio originario resistente in primo grado chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errore ed illegittima. Ha articolato tre distinti motivi di censura. Con il primo di essi ha rilevato la erroneità della mancata declinatoria della giurisdizione quanto all’annullamento del contratto da esso stipulato con l’ Ente Poste,richiamando l’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in tema. Ha poi censurato la sentenza – pur con riferimento ad un motivo del ricorso di primo grado rigettato nel merito dai primi Giudici- laddove non era stata affermata, in via pregiudiziale, l’acquiescenza dell’odierna appellata alla previsione del bando. Ha infine criticato nel merito la statuizione accoglitiva del ricorso di primo grado ribadendo la “specialità” delle procedure di bara bandite per “i settori esclusi” e la conseguente limitazione al principio di pubblicità delle gare. L’Ente Poste Italiane ha depositato una memoria volta a censurare la sentenza in epigrafe ed a difendere il corretto operare dell’amministrazione. L’appellata Secam, ha depositato una articolata memoria chiedendo che il ricorso in appello venga dichiarato inammissibile o comunque infondato. Nel medesimo atto ha altresì riproposto, in via incidentale e subordinata, le censure respinte dai primi Giudici e quelle dai medesimi non esaminate perché ritenute assorbite. Tutte le parti processuali hanno depositato memorie conclusive puntualizzando le proprie difese ed insistendo nelle rispettive argomentazioni. DIRITTO L’appello principale è infondato e deve essere respinto. L’appello incidentale (espressamente definito dalla Secam spa subordinato) deve conseguentemente essere dichiarato improcedibile. Ritiene la Sezione che, in ordine logico, la prima questione da prendere in esame attenga al merito della controversia. Deve però in via preliminare precisarsi che non si pone nel caso di specie alcuna problematica di individuazione del plesso giurisdizionale competente a decidere la controversia in questione (difformemente da ciò che è stato sostenuto nel ricorso in appello) in considerazione della circostanza che il Giudice di prime cure ha -unicamente- vagliato la regolarità del procedimento di gara e non si è pronunciato in alcun modo sulla sorte dell’eventuale contratto stipulato nelle more della decisione. Il dispositivo della appellata sentenza è inequivocabile laddove statuisce che la conseguenza dell’accoglimento del ricorso proposto è (unicamente) quella dell’”annullamento degli atti di gara”. Nella motivazione della sentenza in epigrafe ci si sofferma –soltanto- sullo svolgimento della procedura concorsuale:la doglianza dell’appellante Consorzio volta a postulare un (parziale) difetto di giurisdizione del Giudice adito è pertanto certamente infondata, ai limiti dell’inammissibilità. Nel merito, la critica contenuta nel ricorso in appello non è persuasiva (e, lo si anticipa, dalla reiezione del gravame sul punto consegue la carenza di interesse dell’appellante alla decisione sul capo relativo all’ asserita acquiescenza dell’appellata alla scelta di Poste Italiane SPA di indire la procedura negoziata, in relazione alla circostanza che i Giudici di prime cure hanno comunque respinto il corrispondente motivo del ricorso introduttivo proposto dalla società Secam appellata). Invero il punto di fatto dal quale è necessario muovere riposa nella circostanza che nella gara in questione non è stata prevista dalla lex specialis alcuna forma di pubblicità neppure per la fase concernente l’ apertura dei plichi e la verifica della integrità dei medesimi e delle buste. E che nessuna forma di pubblicità - con riferimento a tale segmento della procedura - è stata adottata. L’appellante, lealmente, da atto (pagg. 5 e 6 del ricorso in appello) della esistenza di un autorevole orientamento giurisprudenziale – quello cui ha aderito il Tar del Lazio- secondo il quale tale modus procedendi si connota di illegittimità, quale che sia il modulo di gara prescelto ed il settore di riferimento. Sia l’appellante principale che Poste Spa hanno criticato tale divisamento e, conseguentemente, l’approdo cui sono giunti i primi Giudici. Dette critiche non appaiono tuttavia persuasive. Deve sul punto premettersi che la Sezione, ancora di recente, con la decisione n. 1856/2008 (udienza pubblica del 4 marzo 2008), da intendersi integralmente richiamata e trascritta in questa sede con riferimento ai punti da 5.1. a 5.12, ha affrontato funditus la problematica in oggetto. Omettendo di ripetere considerazioni ivi svolte, e condividendosi pienamente sia la ricostruzione normativa in detta sede tracciata che le conseguenze discendenti anche con riferimento alle selezioni concorsuali nei settori c.d. “esclusi” può essere conducente aggiungere una riflessione. Se si conviene sulla circostanza che la pubblicità e la trasparenza dell’ azione amministrativa costituiscono principi che nel settore degli appalti trovano fondamento sia nel dettato costituzionale (art. 97) che in sede comunitaria, non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori esclusi, per inferirne la non predicabilità di tali principi alle gare a questi ultimi riferibili. L’apertura dei plichi contenenti le buste, e la verifica della integrità dei medesimi è adempimento doveroso (“naturale”, vien fatto di affermare) e prodromico all’attività valutativa del seggio di gara. Sia che si svolga in seduta riservata (come avvenuto nel caso di specie) che pubblica, esso deve necessariamente avere luogo: l’apertura dei plichi in via non riservata non lede alcun interesse giuridicamente tutelabile e meritevole di apprezzamento; non rallenta in alcun modo la procedura; non inficia alcuna delle esigenze di celerità e flessibilità che (sul punto specifico può concordarsi con l’affermazione dell’appellante) presiedono allo svolgimento delle gare in tali settori c.d. “ex esclusi”. La verifica dell’integrità dei plichi e delle buste, ove effettuata in seduta riservata, nel ledere il principio di trasparenza e pubblicità, non soddisfa quindi alcuna apprezzabile esigenza. Dal silenzio della legge sul punto, non può in via interpretativa discendere una regola militante per l’esclusione del sistema di pubblicità quanto a tale incombente. Di più: vi sarebbe perfino da dubitare ove una disposizione espressa (il che non è nel caso di specie) autorizzasse tale conclusione, della compatibilità della medesima sia con riferimento al paradigma di cui all’art. 97 della Carta Fondamentale, che con i valori comunitari (si ricorda l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1), ma anche con il parametro costituzionale di cui all’art. 24 della Carta Fondamentale, individuandosi nel momento procedimentale amministrativo la primaria sede ove il cittadino può approntare le proprie difese all’eventuale agire arbitrario dell’ amministrazione. In passato la Sezione aveva affermato (decisione n. 1369 del 22.3.2007) che ove le offerte siano state aperte in seduta non pubblica, si urta con i pacifici principi in merito alla pubblicità dell'apertura delle offerte (osservando nel caso specifico che non rilevava la circostanza che le offerte integrative fossero state, poi, aperte in seduta pubblica) inferendone che in tali ipotesi la procedura non offrisse alcun margine di garanzia delle operazioni valutative sotto il profilo della trasparenza delle stesse e del rispetto dei principi della par condicio e di quelli che presiedono alle procedure ad evidenza pubblica Più di recente, è stato rilevato nella sopracitata decisione della Sezione n. 1856/2008 che i principi del Trattato dell’Unione europea (U.E.), tra cui si rinvengono quelli di trasparenza e adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili; a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario. Sotto il profilo della esattezza e logicità della soluzione prescelta dai primi Giudici, infine appare dirimente quanto già rilevato dalla Sezione con la più volte citata decisione n.1856/2008, laddove si è affermato che non assume portata dirimente la circostanza “che l’allegato XIII, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle “Informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice”, prevede l’indicazione (eventuale) delle “persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte” e della “data, ora e luogo di tale apertura” solo per le procedure aperte [così come prevedeva l’allegato XII, lett. A, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 158/1995, con la sola sostituzione di “se applicabile” a “eventualmente”; egualmente, senza l’uso dell’avverbio “eventualmente”, si prevede, nell’ambito delle informazioni che devono figurare nel bando di gara nei settori ordinari, da parte dell’allegato IX A, punto 13, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006]; si tratta, infatti, di precisazione che ha la finalità, pur sempre nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una siffatta limitazione non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette, nelle quali il numero dei partecipanti è normalmente esiguo [in tal senso Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355 e 18 marzo 2004, n. 1427, con riguardo all’allegato 4, lett. B, n. 10, lett. a) e b), al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157]. Conclusivamente il ricorso in appello è infondato e deve essere pertanto respinto con conseguente declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale ed integrale conferma della sentenza appellata. La particolarità delle questioni devolute all’esame della Sezione consente di ravvisare giusti motivi per disporre la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta , respinge l’appello principale e per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21 Ottobre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri: Giovanni Ruoppolo Presidente Paolo Buonvino Consigliere Domenico Cafini Consigliere Roberto Giovagnoli Consigliere Fabio Taormina Consigliere Est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA il....03/12/2008