N. 6057/08 REG.DEC. N. 6303 REG:RIC. ANNO 2007 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione 7 ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso n. 6303/2007 R.G. proposto da Vincenzo Modugno s.r.l., Ro.Ma. Service s.r.l., Eurogiardinaggio Nicola Maisto s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Ennio Magrì, Salvatore Scafetta e Massimo Ambroselli ed elettivamente domiciliate in Roma presso lo studio del primo, Via Guido d’Arezzo, n. 18; contro il Comune di Carinola, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Tamburrino ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio dell’avv. Antonella Le Rose, Via Cavour, n. 228/B; e nei confronti di - Mi.Ru. soc.coop., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Bugli Carlo s.r.l., Tedesco s.r.l., Te.M.A.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio; - Bugli Carlo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio; - Tedesco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio; - Te.M.A.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio; per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, sez. VIII, 20 luglio 2007, n. 6857; Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio del Comune di Carinola; Viste le memorie prodotte; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008, relatore il Consigliere Michele Corradino; Uditi, altresì, gli avvocati Scaletta e Tamburino, come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, sez. VIII, 20 luglio 2007, n. 6857 veniva respinto il ricorso (iscritto al n. 8262/2006 R.G.) proposto da Vincenzo Modugno s.r.l., Ro.Ma. Service s.r.l., Eurogiardinaggio Nicola Maisto s.r.l. per ottenere l’annullamento della esclusione della costituenda ATI odierna appellante e della aggiudicazione in via provvisoria in favore della costituenda ATI Mi.Ru. soc. coop., Bugli Carlo s.r.l., Tedesco s.r.l., Te.M.A.S. s.r.l., disposte dalla commissione di gara con verbale della seduta del 29 novembre 2006, relativi alla gara d’appalto mediante pubblico incanto per l’affidamento dei “lavori di recupero, restauro conservativo e rifunzionalizzazione dell’episcopio di Ventaroli – POR Campania 2000 – 2006, asse II, misura 2.1. – progetto integrato litorale domizio. Codice PI: 1007 CCR”, indetta dal Comune di Carinola con bando del 14 luglio 2006, nonché, per quanto possa occorrere, del precedente verbale istruttorio della seduta del 20 settembre 2006, ivi citato; della nota del Comune di Carinola – settore lavori pubblici – prot. 11693, datata 1 dicembre 2006, a firma del RUP, con cui si comunicava l’avvenuto svolgimento della gara e della conseguente determina del responsabile del settore lavori pubblici n. 69 del 30 novembre 2002, con cui veniva aggiudicato in via definitiva l’appalto alla costituenda ATI controinteressata; dell’aggiudicazione in via definitiva dell’appalto anzidetto; nonché per la declaratoria di inefficacia e/o di nullità del contratto di appalto eventualmente stipulato e di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale. Avverso la predetta sentenza di prime cure è stato proposto appello da Vincenzo Modugno s.r.l., Ro.Ma. Service s.r.l., Eurogiardinaggio Nicola Maisto s.r.l. che contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado. L’appellato Comune di Carinola si è costituito in giudizio per resistere all’appello. Mi.Ru. soc.coop., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Bugli Carlo s.r.l., Tedesco s.r.l., Te.M.A.S. s.r.l., Bugli Carlo s.r.l., Tedesco s.r.l. non si sono costituite in giudizio. Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008, il ricorso veniva trattenuto per la decisione. DIRITTO L’odierna parte appellante con il ricorso di prime cure lamentava che la normativa di bando, indicando in capo all’impresa partecipante l’obbligo di prendere visione dei luoghi e dei documenti della gara, di fatto legittimava che tale attività venisse svolta dalla sola mandataria, dovendosi leggere le previsioni di bando in relazione alla situazione concreta di ciascun partecipante. Il Giudice di prime cure, tuttavia, respingeva la censura. Secondo il Decidente la presa visione dei documenti e la ricognizione dei luoghi, da parte dell’impresa, sono elementi essenziali per la partecipazione, la cui mancata ottemperanza è sanzionata dall’esclusione della fasi successive. La capogruppo della costituenda ATI ricorrente, tramite il suo rappresentante legale, presentava richiesta di partecipare al sopralluogo, proprio nella sua qualità di mandataria, e, all’esito delle operazioni, il responsabile del procedimento rilasciava due diversi attestati: il primo, relativo alla ispezione dei luoghi, facente riferimento alla intera costituenda ATI; il secondo, per la visione degli atti di gara e quelli di progetto, in capo alla sola impresa Modugno, senza indicazione della sua qualità di capogruppo. Proprio in riferimento a tali attestazioni, oltre che per altri aspetti documentali, nel verbale di gara n. 9 del 29 novembre 2006, le ricorrenti venivano escluse dal prosieguo della procedura per una serie di ragioni, ed in particolare, poiché le attestazioni della ricognizione dei luoghi e della previa visione degli atti e dei documenti erano stati erano stati prodotti dalla sola capogruppo. Sulla base di quanto dedotto, appariva chiara al Decidente la vicenda in esame. La capogruppo, in assenza di un mandato ad hoc, anzi, in presenza di una previsione contrattuale tra le parti che le impediva di svolgere determinate attività per conto delle mandanti, ha effettuato la ricognizione dei luoghi per tutte le imprese del costituendo raggruppamento. A fronte della esclusione operata dall’amministrazione, la stessa costituenda ATI ritiene che l’attività svolta dalla capogruppo, originariamente esclusa dall’ambito dei poteri di rappresentanza, sia comunque riconducibile a tutte le partecipanti. Secondo la sentenza impugnata, può delinearsi il segmento rilevante, per il quale la questione può essere così sintetizzata: “In presenza di un mandato che conferisce ad una sola impresa il potere di sollecitare la pubblica amministrazione, ma escludendo che la stessa possa sostituire le mandanti nello svolgimento delle operazioni di verifica degli atti e di ispezione dei luoghi, è possibile che una previsione di bando, che indica nella sola “impresa partecipante” il soggetto che deve svolgere queste attività, sia interpretata in modo da ricomprendervi non solo tutte le attività svolte dalla mandataria per conto di un soggetto non ancora venuto ad esistenza, quale è il raggruppamento temporaneo, ma anche quelle attività che sono state espressamente vietate dallo stesso contratto costitutivo del raggruppamento stesso ? “. Per dare una risposta sintetica, secondo il primo giudicante, occorre rilevare come, in tema di rappresentanza, in assenza di altra specifica e diversa normativa, vadano considerate le disposizioni del codice civile, applicabili anche oltre l’ambito contrattuale (da ultimo, in riferimento agli atti unilaterali ed ai poteri contrattuali della pubblica amministrazione, Cassazione civile I, 14 aprile 2006, n. 8876), disposizioni che, nel caso in esame e stante la formulazione contenuta nella scrittura privata intercorsa tra le partecipanti alla costituenda ATI, inducono a ritenere che la ricognizione dei luoghi operata dalla sola capogruppo sia stata svolta in assenza di potere rappresentativo, ed è quindi inefficace. Tali ragioni, dedotte solo dal regolamento contrattuale impostato tra le parti e dal suo raffronto con la disciplina generale, impongono di ritenere del tutto esatta la ricostruzione operata dalla commissione di concorso. Occorre peraltro evidenziare che, tra gli atti di gara, sono presenti dichiarazioni di tutte le imprese con le quali, in aderenza al modello A predisposto dalla stazione appaltante, le stesse partecipanti attestano di aver svolto le dette ricognizioni e visure degli atti. Potrebbe quindi ipotizzarsi un meccanismo di sanatoria dell’attività della mandataria, tramite una sanatoria del tipo della ratifica. Tuttavia, pare difficile immaginare una situazione di recupero dell’attività svolta, in quanto nella fattispecie de qua emerge un rapporto complesso, che incide sulle esigenze di tutela del terzo. Ed il terzo, nelle fattispecie correlate all’esercizio di attività amministrative contrattuali, non è solo la pubblica amministrazione contraente, ma sono anche gli altri aspiranti ad aggiudicarsi il contratto. Bisognerebbe quindi immaginare una forma di sanatoria che sia legittimata non solo a risolvere gli assetti di interessi tra mandante, rappresentante senza procura e terzo contraente, ma che possa addirittura incidere, estinguendole, sulle posizioni soggettive degli altri partecipanti. Ed a ciò osta la disciplina, anche di diritto comune, che vede le ipotesi di sanatoria impedite dalla esistenza di “diritti di terzi “ (art. 1399 comma 2 cod. civ.). Deve quindi concludersi che le imprese mandanti non abbiano mai effettivamente operato la ricognizione dei luoghi prevista in bando. Questa è stata infatti svolta da un unico soggetto, ossia la Vincenzo Modugno s.r.l., che non aveva potere rappresentativo in materia. Pertanto, la censura dell’amministrazione, sul mancato rispetto di una clausola di bando, e l’applicazione della esclusione dalla partecipazione, espressamente prevista, appaiono applicazioni del tutto corrette della disciplina di bando. Il Comune resistente eccepisce preliminarmente nell’odierno gravame l’inammissibilità del gravame per omessa impugnazione delle prescrizioni di gara. L’eccezione è priva di base. Nella fattispecie che ci occupa viene in rilievo una questione di interpretazione delle prescrizioni di gara ambigue o plurivoche (e non un problema di legittimità delle medesime), con la conseguenza che in caso di contestazione della interpretazione ed attuazione della lex specialis da parte della commissione risulta inconfigurabile qualsiasi onere di impugnazione del bando a carico dell’originaria ricorrente; detto diversamente, ciò che - nella sostanza - censurano le odierne appellanti è la (asseritamente) scorretta interpretazione data dalla commissione di gara alle clausole di gara, interpretazione che ha condotto alla esclusione delle appellanti: detta questione non evoca una questione di impugnazione delle clausole della lex specialis. Nel merito l’appello è fondato. Come condivisibilmente osservato in sede cautelare (decreto del Presidente della Sez. V, 22 gennaio 2007, n. 300; decreto del Consigliere delegato 30 luglio 2007, n. 3967; ordinanza della Sez. V, 11 settembre 2007, n. 4692), il bando in questione era privo di una prescrizione che imponeva a ciascuna impresa da associare la presentazione di singole attestazioni relative alla presa visione dei luoghi, dei documenti, degli elaborati progettuali. Risulta, inoltre, che le attestazioni esibite e redatte a cura del responsabile del settore dei lavori pubblici del Comune appellato sono state sollecitate dalle richieste di accesso nelle quali si fa riferimento esplicito alle società che si sarebbero associate; il bando, inoltre, prevedeva all’art. 6 che la partecipazione al procedimento di aggiudicazione delle imprese “che intendono riunirsi”. Alla luce di quanto detto, l’iter logico-giuridico sviluppato dal primo Decidente non è condivisibile. Ed invero, secondo la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto, in virtù del principio del favor partecipationis le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1665; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3417; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2006, n. 4222; Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194). Il Collegio ritiene, in tal senso, di dover richiamare un precedente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2004, n. 684) nel quale, scrutinando una regola di gara dal «[…] contenuto ambiguo, poiché non dispone in modo esplicito che ciascuna delle imprese, che debba costituirsi in associazione temporanea, debba produrre la certificazione, rilasciata da un ufficio comunale, di avvenuto esame degli elaborati di progetto e di verifica dei luoghi […]», la Sezione osservò che il difetto di chiarezza della clausola indicata consentiva un’interpretazione nel senso dell’ammissione del maggior numero di imprese concorrenti e, viceversa, «[…] nel senso della non legittimità dell’esclusione delle imprese, che avevano espresso l’intento di associarsi, che abbiano inteso la clausola come osservata purché una di loro avesse acquisito tale certificazione […]». Non sono condivisibili neppure le considerazioni del primo Decidente in ordine alla valenza degli accordi privati, atteso che nessun effetto (di modifica o di deroga) sulla disciplina di gara (di incerto significato, come detto) possono spiegare le pattuizioni private. In base ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione 30 luglio 2008, n. 9 esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo il giudizio sulla sorte del contratto stipulato in base ad aggiudicazione illegittima (per una recente applicazione cfr. Cons. Stato, sez. V, ord. 26 agosto 2008, n. 4532). Il Collegio ravvisa la sussistenza di motivi equitativi per disporre la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008, con l'intervento dei sigg.ri: Sergio Santoro presidente, Claudio Marchitiello consigliere, Marco Lipari consigliere, Marzio Branca consigliere, Michele Corradino consigliere estensore, DEPOSITATA IN SEGRETERIA il..............09/12/08..............