REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso in opposizione ex art. 26, ultimo comma, della legge n. 1034/1971, nel ricorso in appello n. 6822 del 1999, proposto da Nerozzi Alessio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Rubino, Francesco Massa e Cristoforo Parisi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del terzo, in Roma, via Tacito, 23, contro il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; avverso il decreto presidenziale n. 5375 in data 16 ottobre 2007. Visto il ricorso, con i relativi allegati; Visto che non si è costituito, in questa fase del giudizio, il Ministero della Difesa; Visti gli atti tutti della causa; Data per letta, alla Camera di Consiglio dell’8 aprile 2008, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace; Udito, alla stessa Camera di Consiglio, l’avv. Cristoforo Parisi per il ricorrente; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1.- Con ricorso in appello n. 6822 del 1999, l’odierno ricorrente ha impugnato la sentenza del T.A.R. per la Liguria, sezione II, n. 67/99, che ha respinto il ricorso da lui proposto avverso il provvedimento della Commissione Medica Ospedaliera di Torino, con cui si dichiarava la non dipendenza da causa di servizio di infermità da lui sofferta. Con decreto presidenziale n. 5375/2007 è stata dichiarata la perenzione dell’appello in applicazione dell’art. 40 del T.U. 26 giugno 1924, n. 1054, per la mancata presentazione di istanza di fissazione d’udienza nel términe di rito, successivo alla comunicazione degli avvisi della Segreteria in data 7 aprile e 23 maggio 2005. Avverso tale decreto l’interessato ha proposto opposizione ex art. 26, ultimo comma, della legge n. 1034/1971, ritualmente notificata alla controparte. In punto di fatto, egli premette che gli avvisi di cui sopra sono stati trasmessi dalla Segreteria della Sezione al domicilio eletto di via d’Arborea n. 30, presso lo studio originario del domiciliatario avv. Cristoforo Parisi, che si era tuttavia medio tempore trasferito nel nuovo studio di via Tacito, 23. Ciò posto, l’interessato ha dedotto che il decreto opposto non avrebbe dovuto attribuire rilievo a tali comunicazioni ai fini della decorrenza del términe, di cui all’art. 40 cit., non potendo ritenersi avvenuta la prescritta notificazione di dette comunicazioni, “né è stato raggiunto il loro scopo e cioè l’instaurazione di un giusto contraddittorio conla parte appellante” (pagg. 3 – 4 ric.). Non si è costituita, in questa fase del giudizio, l’Amministrazione della Difesa. 2.- Così sintetizzata l’articolata censura del ricorrente, ritiene la Sezione ch’essa sia fondata e vada accolta. La perenzione biennale costituisce una presunzione assoluta di abbandono, che consegue ad un comportamento inerte delle parti, le quali, per un periodo di oltre due anni, non hanno avuto cura di compulsare la fissazione dell’udienza di merito, presentando la relativa domanda (Cons. St., Ad. pl., 23 marzo 2004, n. 6). Tale presunzione, per poter operare, richiede che il detto comportamento sia consapevole, sì che, allorché lo stesso consegua, come avviene nel caso di specie, ad un meccanismo di verifica della sussistenza di un interesse alla decisione attivato dall’Ufficio giurisdizionale, mediante avviso dato alle parti prima della fissazione di udienza a tale esclusivo fine preordinata e poi della intervenuta cancellazione della causa dal ruolo all’ésito di detta udienza, occorre la certezza che la parte, in persona del procuratore costituito, abbia avuto effettiva conoscenza di detti avvisi. Nel caso di specie, di tale certezza non v’è prova in atti, mentre parte ricorrente ha fornito sufficiente principio di prova in senso contrario laddove, lamentata l’avvenuta trasmissione delle comunicazioni di cui si tratta all’originario indirizzo del procuratore domiciliatario (il che risulta confermato dagli atti d’ufficio), ha dimostrato, mediante esibizione di idonea certificazione del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma, l’intervenuta formale variazione di tale indirizzo. Ciò è sufficiente ai fini dell’accoglimento della proposta opposizione, risultando prevalente l’esigenza di garantire il principio della effettività della tutela giurisdizionale, di cui all’art. 24 Cost. 3.- Il ricorso va, in definitiva, accolto, con conseguente reiscrizione del ricorso nel ruolo ordinario. 4.- Le spese della presente fase possono essere compensate fra le parti. P.Q.M. il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in opposizione indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, dispone la reiscrizione del ricorso in appello nel ruolo ordinario. Spese della presente fase compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Segreteria della Sezione. Così deciso in Roma, addì 8 aprile 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati: Costantino Salvatore - Presidente f.f. Pier Luigi Lodi - Consigliere Salvatore Cacace - Consigliere, rel.est. Sandro Aurel - Consigliere Raffaele Potenza - Consigliere Depositata in Segreteria Il 20/11/2008