CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 12 novembre 2008 n. 5651 Pres. Barbagallo Est. Garofoli Università degli studi di Napoli Federico II (Avv. L. Napolitano) c/ Rossi M. (Avv. ti A. Contieri e G. Macri) ed altri.

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego - Posizione previdenziale – Regolarizzazione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Condizioni.

2. Pubblico impiego – Rapporto di lavoro - Norme imperative – Violazione – Rapporto di fatto – Sussiste – Conseguenze.

3. Pubblico impiego - Soggetti illegittimamente assunti – Retribuzione – Dipendenti – Equiparazione automatica – Esclusione – Fattispecie.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative alla regolarizzazione della posizione previdenziale di un dipendente pubblico, solo quando la domanda di regolarizzazione venga proposta contestualmente alla domanda di accertamento dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego.

2. Il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego sorto in violazione di norme imperative che ne sanzionano la nullità di diritto e la improduttività di effetti a carico dell'Amministrazione rileva comunque come rapporto di fatto per il quale trova applicazione ai fini retributivi e previdenziali l'art. 2126 c.c. salvo che la nullità derivi dalla illiceità dell'oggetto o della causa.

3. In materia di pubblico impiego, la retribuzione di soggetti illegittimamente assunti (il cui rapporto rileva come prestazione di fatto) non può essere automaticamente assimilata (dal giudice) a quella dei pubblici dipendenti, ma va valutata con elementi che portino a ritenere non sproporzionata tale retribuzione. Nella specie il giudice ha considerato, ai fini del calcolo della retribuzione per medici che hanno intrattenuto un rapporto di collaborazione professionale con l’Università retribuito “a gettone”, la limitazione dell'attività lavorativa del medico alle sole prestazioni assistenziali, con esclusione di quelle riferibili alla ricerca e alla didattica, pur essenziali nel quadro mansionistico della qualifica di più immediato riferimento nell'ambito del ruolo universitario, vale a dire quella di ricercatore; la non esclusività - effettiva o possibile - della prestazione in favore dell'Università; le transazioni intervenute a chiusura di vertenze intentate dai medici in merito all'entità della retribuzione percepita.

N.5651/2008 Reg.Dec. N. 7181 Reg.Ric. ANNO 2003 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 7181/2003, proposto da UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, AZIENDA UNIVERSITARIA POLICLINICO DI NAPOLI FEDERICO II in persona del legale rappresentante legale pro-tempore, rappresentate e difese dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma Via Sicilia n.50 contro ROSSI MASSIMO, PAONE MARIA CRISTINA, GUIDA MAURIZIO, PRASTARO MARIA, PICCOLI ROBERTO, PALOMBINI SERGIO, ROMANO GIUSEPPE, CORTESE PAOLO, SCOPA CLEMENTE, ANDOLFI MARINA, LAMENZA FRANCESCO, MOSSETTI GIUSEPPE, AGIZZA SALVATORE, TEDESCHINI ARMANDO, CAGGIANO SERGIO, COCO GUIDO, LA TESSA GIUSEPPE, GHERARDELLI MICHELE, FACCHINI GIOVANNI, DE FILIPPIS ALBERTO, BARONE RITA, BALLETTA MAURIZIO, DEL GIUDICE GIACOMO, TREZZA GENNARO, TESAURO RENATO, GRISOLIA GABRIELE rappresentati e difesi dagli Avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macri con domicilio eletto in Roma Via Zara n. 16 presso Salvatore Napolitano e nei confronti di I.N.P.D.A.P. in persona del legale rappresentante pro-tempore non costituitosi; per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della CAMPANIA - NAPOLI: Sezione II n.3732/2003, dell’11/4/2003, resa tra le parti; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di ROSSI MASSIMO, PAONE MARIA CRISTINA, GUIDA MAURIZIO, PRASTARO MARIA, PICCOLI ROBERTO, PALOMBINI SERGIO, ROMANO GIUSEPPE, CORTESE PAOLO, SCOPA CLEMENTE, ANDOLFI MARINA, LAMENZA FRANCESCO, MOSSETTI GIUSEPPE, AGIZZA SALVATORE, TEDESCHINI ARMANDO, CAGGIANO SERGIO, COCO GUIDO, LA TESSA GIUSEPPE, GHERARDELLI MICHELE, FACCHINI GIOVANNI, DE FILIPPIS ALBERTO, BARONE RITA, BALLETTA MAURIZIO, DEL GIUDICE GIACOMO, TREZZA GENNARO, TESAURO RENATO, GRISOLIA GABRIELE Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 08 Luglio 2008, relatore il Consigliere Roberto Garofoli ed uditi, altresì, gli avvocati Napolitano e Contieri; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso proposto dinanzi al TAR Campania gli odierni appellati, che avevano intrattenuto in qualità di medici un rapporto definito di <>, venendo retribuiti a <> (da cui la denominazione di "medici gettonati"), chiedevano che venisse accertata la natura di pubblico impiego di fatto della attività medico-assistenziale svolta da loro, e conseguentemente il diritto al pagamento, ai sensi dell'art. 2126 c.c.., di tutte le differenze retributive calcolate sulla differenza tra quanto percepito a titolo di gettone e quanto spettante secondo le retribuzioni dei pubblici dipendenti dell'Amministrazione universitaria con mansioni analoghe, nonché il diritto al conseguimento del trattamento «assicurativo, assistenziale e previdenziale» spettante per i periodi di competenza, unitariamente al pagamento della indennità di buonuscita. Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR adito, allineandosi a quanto già affermato dalla Sezione con la decisione 26 luglio 2001, n. 4134, con riferimento alle pretese azionate da altri medici "gettonati", riconosceva la natura di pubblico impiego del rapporto intercorso tra il ricorrente e le Amministrazioni convenute limitatamente alla applicabilità dell'art. 2126 c.c. (stante la ritenuta violazione di norme imperative in materia di assunzioni del personale e la conseguente nullità della costituzione dei predetti rapporti), e per l'effetto accoglieva la domanda relativa alla corresponsione del trattamento di fine rapporto e al versamento dei contributi previdenziali. Avverso la anzidetta pronuncia hanno interposto appello la Università e l'Azienda Universitaria Policlinico, deducendone la erroneità sotto molteplici profili. E’ stato proposto appello incidentale. All’udienza dell’8 luglio 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO Il Collegio ritiene che l’appello principale e quello incidentale debbano essere entrambi respinti. Quanto all’appello principale, va disattesa la censura con cui si deduce che con la sentenza gravata sarebbe stato violato il giudicato formatosi sulle precedenti sentenze con le quali il TAR si sarebbe pronunciato sulla natura di lavoro subordinato del rapporto intrattenuto dai ricorrenti, senza però statuire sugli effetti dell'art. 2126 Cod. civ. perché non specificamente dedotti. La censura in parola va disattesa atteso che le sentenze cui si fa riferimento hanno bensì affrontato il problema della natura del rapporto di lavoro intercorso con i medici "gettonati", ma al limitato fine di stabilire la legittimità o meno dei provvedimenti impugnati in quella sede, con i quali l'Amministrazione universitaria aveva disposto la cessazione del rapporto di lavoro. Va parimenti disattesa la censura, dedotta con il secondo motivo dell’appello principale, relativa all’assunto difetto di giurisdizione. Invero, per costante orientamento, la domanda avente ad oggetto la regolarizzazione della posizione previdenziale rientra nella cognizione del giudice amministrativo solo quando venga proposta contestualmente alla domanda di accertamento della esistenza di un rapporto di pubblico impiego. Ebbene, nel caso in esame il ricorso di primo grado tendeva anzitutto all'accertamento e alla declaratoria della natura del pubblico impiego di fatto insita nella attività medico-assistenziale svolta dai ricorrenti nell'ambito di un rapporto che l'Amministrazione aveva sempre qualificato come libero professionale. L'appello principale è infondato anche con riferimento alla ritenuta inapplicabilità dell'art. 2126 c.c. Il Consiglio di Stato ha già avuto occasione di esaminare la questione, pronunciandosi su casi analoghi con decisioni della VI sezione 26 luglio 2001, n. 4134, e 11 maggio 2005, n. 2383, dalle cui conclusioni non vi è motivo di discostarsi. In coerenza con quanto già affermato dalla Adunanza Plenaria con decisioni nn. 5 e 6 del 5 marzo 1992, si deve infatti ritenere che quando - come nel caso in esame - il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego sia sorto in violazione di norme imperative che ne sanzionano la nullità di diritto e la improduttività di effetti a carico dell'Amministrazione, il rapporto stesso rileva comunque come rapporto di fatto per il quale trova applicazione ai fini retributivi e previdenziali l'art. 2126 c.c. <> (come specificato nell'inciso contenuto nello stesso art. 2126). Senonché, essendo la illiceità destinata a privare il rapporto di lavoro di fatto della tutela apprestata dal Codice civile non già quella derivante dalla violazione della mera legalità, bensì solo quella conseguente al contrasto con «norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento», deve escludersi che nel caso in esame si configuri una illiceità di tal genere, essendo anzi incontestabile che ai medici c.d. gettonati si è fatto ricorso per uno scopo meritevole, vale a dire per fronteggiare le carenze endemiche di organico che si registravano nelle strutture assistenziali dei Policlinici universitari. Alla stregua delle esposte ragioni va pertanto respinto l’appello principale. Va parimenti respinto l’appello incidentale. Come osservato dal primo giudice, fermo il riconoscimento del rapporto come rapporto nullo a tempo definito, con le relative conseguenze di ordine previdenziale e assistenziale, le amministrazioni -anche attesa la mancata formulazione in primo grado di domande nei confronti dell’INPDAP- vanno condannate, ciascuna per il proprio periodo di competenza, a richiedere in favore dei ricorrenti in primo grado l’iscrizione ad un ente previdenziale. Va ancora confermata la sentenza gravata nella parte in cui non accoglie la domanda degli appellati volta ad ottenere un’integrazione del “gettone”. Invero, premessa la considerazione di ordine generale secondo cui la retribuzione dei soggetti illegittimamente assunti non può essere automaticamente assimilata a quella dei pubblici dipendenti, va osservato che il giudice di primo grado nella specie, richiamando numerosi e specifici arresti pretori, si è fatto carico dell'esame della adeguatezza della retribuzione corrisposta ai "medici gettonati" per giungere a stabilire la sua congruità rispetto alle prestazioni di lavoro effettuate dai medici in questione. In particolare, gli elementi di valutazione che hanno indotto il giudice di prime cure a ritenere "non sproporzionato" il corrisposto "gettone" sono così individuati: a) la limitazione dell'attività lavorativa del medico gettonato alle sole prestazioni assistenziali, con esclusione di quelle riferibili alla ricerca e alla didattica, pur essenziali nel quadro mansionistico della qualifica di più immediato riferimento nell'ambito del ruolo universitario, vale a dire quella di ricercatore; b) la non esclusività - effettiva o possibile - della prestazione in favore dell'Università; c) le transazioni intervenute a chiusura di vertenze intentate dai medici gettonati in merito all'entità della retribuzione percepita. Va pertanto respinto l’appello incidentale. Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali. P.Q.M. il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello principale e l’appello incidentale. Spese compensate. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, l’8 luglio 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori: Giuseppe Barbagallo Presidente Domenico Cafini Consigliere Roberto Garofoli Consigliere, Est. Bruno Rosario Polito Consigliere Francesco Bellomo Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA il.....12/11/2008